時間：2013年8月21日

地點：中國職工之家C座四層20會議室

主題：FRAND原則與標準中必要專利糾紛座談會

 

趙天武：非常高興在這里舉行FRAND的座談會，非常感謝工信部科技司的韓俊副司長感謝國標委的戴紅主任出席我們會議，今天出席會議的有來自企業的方方面面的專家和代表，特別是還有來自最高法院的法官，我們今天討論的題目是跟FRAND原則在標準中的使用有關的，特別涉及到糾紛方面的一些問題，我們今天有非常精彩的兩個時段的發言和交流，我們希望這次會議能夠給大家一個很好的交流機會，這是一個可討論性的話題，在這里我提一個要求，因為我們這個會是閉門的會，盡管來了很多企業方方面面，但是我們不是對外的會，請今天參會的人可以暢所欲言，但是請大家不要錄音或者錄像或者對外發布這次會議上的任何的消息，希望大家能夠配合我們。首先請工信部科技司的韓俊副司長致辭。

 

韓?。?/span>我今天必須來參會，這是當今很重要的，比北京現在溫度都高的熱點話題，而且現在我跟戴主任交流，標準里的知識產權怎么來做，這個公權和私權怎么來平衡，這個困擾我們好多時間，而且我們外商來探討這個問題，他也沒有拿出來一個像樣的，安司長也很關注這個問題，這是一個閉門的會議，感謝主辦方給大家一個平臺，我代表工信部科技司對我們本次會議的召開，特別是各位法官，因為很多事最后是需要法官來把控的，所以法律在最后的時候，特別在高新技術方面要有保護方方面面的利益，法官們能來做深刻的探討，這是非常好的形式。

 

公平合理無歧視，這個說起來很容易，很原則，但是也很模糊，我看了一下他們給我的座談會的一些發言，應該說內容還是非常好的，作為工信部我剛才說了，可以說干了大半輩子，還差五六年退休了，我們經歷的時代也比較多，標準化，在標準中那些必要專利的加入，對高新技術或者說對ICD產業，不管你是音頻流還是碼流都是統一的，專利躲不過的時候，怎么把這樣一個產業推進，而且要標準實施者降低它，而不是增加它的法律風險，這里有很深的本質的東西。

 

我感覺到我們在司法界這一塊，因為對知識產權來說是一個全新的命題，一直在介入，我們法官也比較清晰，我覺得有了這樣一個會議，從司法角度討論這個公平合理無歧視的原則負責有意義，我也希望通過這樣一個平臺能夠出一點成果，我剛才聽戴主任講，戴主任通過十年的努力，戴主任一會兒會出臺一個國家標準中專利的暫行規定，他的國家標準涵蓋了行業標準，我覺得這些年我們國家要拿出來一個。

 

我還要表揚一下電子知識產權中心，這兩年他們成立以后，都分別針對不同的熱點做了這樣一個平臺，讓大家共同來深入討論，這個我覺得非常值得贊賞的，但是我也希望中心和標協的工作委員會，在大家研究探討的基礎上，你要把會議研究的成果和基本共識整理一個材料，你以舉辦會議的形式給國標委的領導，給工信部的領導，把大家研究成果，不是你一家之言，你也不怕犯錯誤，把基本共識，就是大家基本認同的觀點，將來在我們工作中更好地發揮作用。

 

最后，我也希望大家能夠借這個平臺暢所欲言，剛才講了不錄音，不錄像，不報道，大家沒有負擔，可以進行深入的研討，預祝本次座談會取得圓滿成功。

 

戴紅：我也是非常參加工信部知識產權中心每年舉辦的關于標準的知識產權問題的座談會，我幾乎是每年必到，我覺得我不是搞法律的，我應該跟韓司是同行，我們倆當時82年一塊分到4所，分管高新技術標準化工作，但就是從2000年以來，高新技術當中的標準化問題越來越多地涉及到專利的問題，作為我分管的這塊工作，專利問題我們不能無視，由于他引起的很多專利糾紛，確實給我們執行標準的時候或者是在知識專利權人各個方面都會受到一些傷害，作為我二部的主任我也有義務來研究這個問題，來出臺這個管理辦法，我們從2000年到現在同步跟蹤國際，到現在應該十年正果，我們出臺的辦法完全是公開公正透明的，我跟歐盟和美國商務部的官員們說，可能他們也非常認可標準委在做這種管理辦法過程當中的方式。他說中國如果出臺那些法律性的文件會像你們這樣做他們就很高興，從研究的時候我們就開始公開透明的的模式他們就覺得很好，他們也會把很好的建設性意見給我們補充當中，所以我們也是吸收了很多大家好的建議出臺這么一個東西。

 

這個辦法都是我們圈子里的人，都是非常清楚關注了解的，大家知道我們是04年我們做了第一次政策預見，那個時候我們感覺中方的企業提的意見非常之少，說心里話挺傷感的，出臺這個辦法從04年來說不成熟，我們中國企業意識都沒有，所以出臺的企業保護誰？國際上不是很穩定，我們繼續研究，09年我們做了第二次征求意見，確實國內國際反響很大，但是第二次征求意見，尤其是歐盟和美國意見特別多，我們當時中文征求意見，他們翻譯有很多誤解的東西，回來談的時候，我一聽好多東西不是條款的內容，條款可能也有一些問題，但是更多由于誤讀導致的意見，去年公開征求意見，這次我很好的服務，我那時候說要為大家做好服務，我是中英文同時征求意見，主要是避免大家由于這種翻譯語言當中導致對條款理解的誤會，所以這次反響特別好。

 

這次我們一共收到94家單位和個人的意見，意見的條數有366條，這些意見對我們有很好的建設性意見，所以在大家提的意見基礎上，我們修改完善了，現在整個辦法一共是5章24條，我簡單給大家介紹一下。

 

第一章總則大家都知道，按照總則強調了納入標準當中的這些專利應該是必要的專利。

 

第二章主要是專利信息的披露，我們是針對不同的標準制定的主體，明確了要求你應該承擔不同的專利信息披露的職責，并指出，如果沒按要求披露專利信息，要承擔相應的法律責任，特別要求涉及專利或可能涉及專利的國家標準，我們要求在批準發布前全文公示30天，這個是以前沒有的，這個給我們立項起草任何階段披露專利信息有了很好的了解機會。

 

第三章，我們是專利許可的章，主要明確了專利權人在進行許可聲明時有三條可選擇的許可聲明的條一，一個免費，第二合理，第三無歧視的條件許可，專利轉移和轉讓后面的方法。

 

第四章與中國強制和推薦性的標準，我們要求強制性標準一般不涉及專利，我們是一般，如果也必要涉及專利，但是發布前公示30天，最長延長60天。

第五章是附則，主要是明確了，我們很多國家采用國際標準，在采用國際標準是有效的。明確了本規定實施的配套文件。

 

這個辦法有以下幾個特點，首先是宏觀性的特點，這個規定從宏觀層面規定了國家標準設計專利問題處置的原則，各相關方的職責與義務；第二個是與國際標準規則高度一致的特點。我們這個規定對于我國標準中涉及專利的處置盡量與國際標準通行做法保持一致，遵循了必要專利的原則，披露原則、不介入的原則；第三個是考慮我國標準體系的特點，我們對標準體系中具有推薦性標準還有強制性標準，強制性標準具有法律的屬性，因此我們這個規定涉及專利處置要進行一些特別的規定，以平衡社會公眾和專利權人的利益，這個是我們起草辦法的一些考慮。

 

這個經過了十年磨一劍的磨合，我們正在跟國家知識產權局做聯合發布的程序的準備。因為是閉門會，程序還在走。我們還是以暫行規定的形式發，先試行幾年，如果有問題再修改。這是辦法的披露。

 

我們這個辦法確實主要還是得益于各位同行，還有一些專家無私的貢獻和大力的支持，尤其是我們工信部知識產權研究中心，在座的一些企業，外資企業，還有國內企業，還有最高人民法院，包括法律專家確實給我們有了很多好的建設性意見和支持，使得我們這個辦法從技術上從操作上還是相對來說比較好的一個辦法，我也借此機會對所有參與標準制定的同行們表示感謝，最后預祝大會圓滿成功。

 

趙天武：我特別有幸國標委對我們這邊特別的厚愛，去年年底國標委出這個規定的時候第一次戴主任在這個會上對外宣布的，后來又經過一次征求意見和修改，說明國標委對這個事非常重視的吸取了各方面的意見，這次又是第一次在我們這個會上報了這么一個信息，所以我們覺得挺榮幸的，每次開會都有一個重量級的信息對外發布，所以感謝戴主任對我們工作和中心方方面面的支持。下面不再多說了，由上個時段的安陌生主持上午的FRAND的會議。

 

 

安佰生：很高興能夠擔任上午的主持，標準中的知識產權對于在座的很多人來講都是很持久的話題，大家肯定要有很多的話說，我這只想說一句，從2000年，戴主任剛才已經說了，國標委已經關注這個問題，當時是中國出口歐盟DVD機被扣，這個消息由經商處發回國內，時任商務部部長和我們司司長拜訪了王旭東（音）部長，回來后大家研究這個問題，接著2003年是思科訴華為，2005年商務部就提出這個問題，進行談判，2007年在APEC跟美國人在談，一直到前幾天商務部還在處理標準中知識產權相關的文件和法律法規的公開的征求意見和內部的會簽，包括處理國內的公司在國外打官司的事情，有一個感觸是很深的，1980年代美國跟歐盟在ITC（音）的問題上達到了正部長級的貿易糾紛，最后ITC（音）的政策基本上成了樣板，中國在這個問題上提出了一些自己的看法，但是我們的聲音和影響是有限的，我們一直在努力，甚至在很大程度上調整了自己的一些看法，以便事態更加平和，但是這幾年美國又有一些新的變化，我本人的感觸很深，其中最大的感觸就是不管怎么樣你有話要講，要說出來，今天就是一個很好的機會，我們的企業要把你想說的話說出來，我有一個建議，現在是經濟全球化了，我們要在全球化的基礎上說，我們要對全世界說，最后一個企業也許不是很關心，如果企業觀點僅僅出于自己的利潤，沒問題，如果讓大家相信，讓法官相信，還要考慮整體的大家的接受問題。下面請各位發言。

 

中興：各位同事好，今天我介紹的議題大家看這個本。今天主要講禁令和許可費的事，剛才韓司長講的，這個問題出現在哪呢？

 

我今天的題目是判例及IPR政策修改介紹。政策修改是趨勢性的東西，如果給各位法官講得太多的話會影響各位在判案的時候一些基礎的東西，這些畢竟是趨勢，還不是已經成熟的判例。所以我盡量的把政策修將介紹部分已經體現在國外判例中的東西講一下。

 

因為禁令只是一個表象，最基本的東西是許可費談不攏才會有禁令的問題。主要的案例對于美國和歐洲，我選取的主要是德國，美國這邊先看一下基本原則，禁令的條件，我是從英文翻過來的，侵權已發生并且可挽回的損失，二，法定賠償額度不能彌補權利人的損失，三：在原被告雙方的利弊得失比較下，此項衡平法的救濟方式是有正當理由的；不損害公眾的利益；涉及到標準的專利有一個很重要的就是公眾利益，大家在很多的判例里面經?？吹?。

 

在德國有一個不授予禁令的條一，權利人具有市場壟斷地位，權利人拒絕被許可人提出許可協議或者條款，權利人歧視或不公平對待被許可人，禁令會導致權利人壟斷市場。

 

先從美國開始，今天很多信息來自于美國，美國的司法的判例是比較與時俱進的，像FTC在這個案子里面提到的這種情況下可以使用禁令。

 

在下面這個案子里面FTC做的就是核心就是合理的許可費。

在下面一個FTC里面他說，FRAND承諾的專利申請禁令應該可以否決或者延遲，那么BOG和美國專利局怎么說的，在今年1月份的時候出了一個政策，在某些情況下，禁令是有害公眾利益的，這個是總公眾利益的角度來考慮的。

德國的我們就大概過一下。最重要的兩個摘出來，第一個對所有被許可人公平，這是歐洲版的FRAND體現。

 

第二點提的是被許可人不得挑戰專利有效性的問題。

帶FRAND屬性的專利申請禁令是否違反反壟斷法，在美國和歐盟的意見中都是有近似的。重要一點是在這兒FTC說的觀點在這一部分，是否違反FRAND是一種不公平的市場競爭手段。那么歐盟這邊的關鍵點是最后一部分，禁令不利于市場競爭。這是官方的一些表態。

 

實際上核心點是符合FRAND原則的許可費，就是我剛才說的什么樣的許可費是符合FRAND原則的，德國和歐盟有一些很籠統的介紹和參考標準。OBS是比較比較明確的。這個是相對比較舊的。

 

咱主要不看這個OBS，主要看美國的東西，一會兒會看美國的公司。這是潛在被許可人不得挑戰專利有效性的問題，上面講的是，如果想證明自己是愿意獲得被許可人的話，不得挑戰專利的基本性以及有效性，但是德國的OBS標準不排除挑戰專利的有效性，以及專利的基本性，這是比較矛盾的一點。歐盟在這個專利許可費的計算上參考性不那么強。

 

所以這個照片是我在谷歌上找到的，這是Peter Meier—Beck他在ETSI的知識產權組做了一次演講，這是最后說的話，在計算許可費這個問題上，司法系統需要更多的參考信息，他們很多地方做不了主，也沒有足夠的信息，于是他說“ETSI，Please Take over”，知識產權組來出具一些參考的信息，我們正在討論，中興和華為是知識產權組比較活躍的兩個中國公司。

 

下面是比較核心的內容，這是大家比較熟的摩托和微軟的判決書的摘要，我把引用的原則的15項摘錄了一下，以及摘錄了以后做了一些適應性的修改，適應性的修改列在了右邊。第一個就是假設的談判，許可與被許可雙方是以FRAND的方式談妥一個許可費，一共15點，后面還有很多。

 

第二點法官沒有做適應性的修改，第二點是對比不同專利的價值的意思指的是在這個案子里面的專利和其他專利價值的對比，應用到這個原則中。

 

第三點許可證的范圍和特性。

 

第四點是不適用的，為什么不適用，因為專利權人，我們在做許可聲明的時候，FRAND已經向標準組織承諾過專利許可。

 

第五點，也是不適用的，因為FRAND承諾不允許區別對待，主要講的是被許可人之間不同的地位。

 

第六點，原文講的是專利技術為產品帶來的增值。

去除基本性僅考慮技術的貢獻對實施人的貢獻，這是考慮對整個標準以及產品實施起來便利性的貢獻。

 

下面一點講的是專利的生命周期，這個專利還能有多少年的有效性，這個影響相當小的，對整個許可費的影響是不大的。

 

再下一點實際上還是講的專利對于整個產品的情況，還有市場占有率做的貢獻。換算到基本專利這一部分的話，跟上一頁是一樣的，去除他的標準上面的，而僅考慮這個專利本身的價值，不考慮是標準專利，對技術的貢獻也就是對實施人的貢獻。

 

下一點就是可替代技術，在標準的制定過程中是否有可替代的技術，或者說這個標準制定完了以后在實施過程中是否有可替代的技術。

 

在Georgia—pacific Factor方面，原本的是考慮原本的商業價值與實施者獲得的商業價值，他做修改的時候，修改為專利的技術貢獻，以及對實施者便利性作出的貢獻。

 

下一點的原意實施人獲得的價值，修改過來也是專利對技術以及實施的便利性做的一些貢獻。

 

最后一點是一個利潤的問題，就是從實施者銷售產品獲得的利潤來計算專利費，折算到標準專利這一塊的話，是應該遵守RAND或者FRAND的承諾。

第一點所講的是它的修改部分，所講的注重專利技術的貢獻，專利本身對于標準的貢獻這一部分。而在原版本的Georgia—pacific Factor標準里面，用于計算的利潤去除非專利部分的元素，指的是他的生產成本，他的物料單成本去除，僅僅計算利潤。

 

還有在摩托的案子里面使用的一些專家證言。

下一頁是假設談判的場景，換算到右邊的時候，第一點，FRAND許可承諾有利于推廣標準，避免專利Holdup的情況。

 

第三點專利要區別對待，是否有可選項或者必選項。對這兩種不同的情況要區別對待。那么最重要的RAND并不是對標準的貢獻是白貢獻的，一個企業對于專利和技術的投入是有回報的，這是RAND的本意，并不是說不求回報的貢獻。

講完了美國和歐盟的做法，這是一個公開的，留給大家思考的問題，在中國海關和法院都有禁令。以及符合FRAND原則的許可費的計算方式，包括中國填平原則，對是否受國際上的一些改革主流大潮的影響。

 

 

高通：我今天簡單介紹一下公平合理無歧視，就用英文FRAND承諾具體確切的含義，它的法律屬性以及我們從業界的角度出發，建議我們的法官在審視涉及到FRAND案件的時候值得考慮的一些基本因素，還有最后就會從一個大的知識產權政策，應該針對FRAND這種承諾是不是需要做一種什么樣的調整。

 

首先跟大家分享一下，目前國際上和國內一直都有這樣的爭議，認為FRAND承諾它的含義非常模糊，含糊不清，我想我們應該認真地想一想，為什么出現這種情況？FRAND這么的含糊，具有高度的靈活性，其實它的主要的一個原因我們都知道，因為FRAND本身并不是法律規定的義務，它是一種合同的義務，它是基于標準制定組織基于制定標準的時候，一方面是專利的貢獻，另一方面是專利的潛在的實施者被許可人共同坐在一起通過談判的方式達到的合意，它跟標準制定組織的具體的知識產權的政策具體條文是緊密聯系的，所以不同的標準制定組織有千差萬別的知識產權政策，同樣一個FRAND的數，在不同的標準制定組織里面，它的含義很多情況下會有巨大的差異，這就是為什么到目前為止沒有一個公正的，不管是學理上還是法理上還是實踐中，各國對FRAND作出一個很清晰的界定，因為它本來就是這樣的。

 

所以在這個問題上，至少在國外這個層面上大家有一種共識，考察FRAND的時候要考察標準制定組織知識產權政策的具體含義，甚至包括標準制定組織當時制定這個標準的時候所做的那些會議記錄，這些都是在訴訟時考慮的歷史文件。

我們跟中國目前做的一個很有影響力，但是另一方面也相當低調的案子，我們做一個對比。

 

華為訴交互數字公司這個案子，在8月1號上海高院反壟斷的案件，一個分銷商訴強生公司的轉售價的案件，很多人都說法院第一次作出的反壟斷原告勝訴的案件。第一個判原告的勝訴的是華為訴交互數字公司的案件。

 

但是看到這個文章的推理的時候，我們產生一些疑問，似乎從文章所表達的觀點來看，我們看到好像主審的法官對于FRAND的承諾應該依據什么樣的規則，或者什么依據進行審判，會有一些獨特的觀點，最明顯的一點，法官判這個案子的時候，涉及到IDC是否作出過FRAND的承諾，，有沒有遵守這個承諾，法官不是援引了中國知識產權的制定政策而是引用了《民法通則》的第4條，以及《合同法》的第五第六條，合同當事人在進行合同談判的時候必須依照誠信善意的原則行事，我想法院這么做確實考慮到中國目前特殊的現實狀況，首先我們這些不管是國家標準還是行業標準還是地方標準，實際上很多情況下，雖然我們法理上有區分出強標跟推標，但是推標也是具有強制意義的標準。所以它的應用的規則不太一樣，其次到目前為止，我們中國的標準制定組織沒發現一個比較系統的成文的知識產權政策。國標委努力在國標這個層面做一些知識產權的處理規則，處置辦法，趙主任領導的知識產權工作組希望制定知識產權政策的模板。

 

在沒有現行的知識產權政策裁決FRAND承諾在這種情況下應該作出什么樣的詮釋的時候，我們所面對的一些困難，所以難免會給外界造成一些疑慮，不知道我們法律在看待FRAND到底是不是承認FRAND具有合同的性質。

 

當我們讀完兩篇文章以后，其實我們法院最終得出的結論跟國際上通行的標準殊途同歸的，大家也都認為，合同與第五第六條，類似于標準制定組織所公布的知識產權政策，而這些知識產權政策本身要求在一個許可談判當中雙方當事人都必須本著公平坦誠和善意的原則進行談判，而且很重要一點，我們法院也沒有認定說這個FRAND承諾本身就是一個合同，如果你認為FRAND本身我加入這個標準制定組織的時候作出這個承諾就是一個合同的話，意味著只要我愿意實施，就必須給我一個許可，這是可以的，但是你說我只要想實施你的轉移，我們就有現成的合同，就不需要談了，這個時候就相當于相通，因為FRAND承諾本身不可信，很多組織都不要求你想收取多高的許可費，根據反壟斷法也不允許這樣，導致更嚴重的法律后果，所以標準制定組織都在避開這個。在沒有相關的條款的時候直接認定這就存在一個合同了，這是說不過去的。

 

我們看到深圳的法院沒有是這種極端的觀點，他所要求的就是當事人接他回去，按照法院定下的一些基本的原則，主要關于費用方面的原則繼續進行善意的談判。

回到更廣泛的意義上來講，我們認為對于FRAND承諾究竟它的含義是什么，必須依照特定的案子特定的情節去進行具體的分析，不可能有，也不存在的，放之四海而皆準一刀切的標準。

 

FRAND承諾本身有他存在的合理之處，最大的合理之處在于它能夠在標準制定的范圍情境下，給雙方當事人，給標準的實施者跟擁有專利權的，貢獻出自己技術的專利權人一個靈活的平臺，雙方可以本著善意的原則進行協商，最后通過自治的方式達成許可的合同。我們會同一個基本點，為什么我們要參與標準的制定，一方面是為了促進技術的發展，促進不同的比如說通訊行業，手機與手機之間制式之間實現互操作性，每個人參與的時候都會自己的利益動機，從專利權人的角度來講，他愿意參與，是希望把自己技術貢獻出來，得到業界的廣泛接受，從而取得公平合理的回報，所以FRAND里面提到的公平和合理并不僅僅是從實施者角度來看，公平合理的價格取得，不至于使生產成本過高，也意味著貢獻者也希望通過這個機制取得對我的研發投入而言，我承擔的巨大的風險進行研發投入而付出的這些成本能夠收回合理公平的回報。

 

回到標準制定的最基本點，本身他是自愿的行為，特定的歷史原因或者體制上的原因，目前沒有完全能夠做到這一點，但是基本趨勢是確定無疑的。

 

華為訴IDC這個案子里面，法官審理的時候，法官的作者在文章里明確的提到，他也認為一個專利談判當中的實施者應該具備真誠的善意的意愿，愿意按照FRAND的價格支付許可費，以履行FRAND承諾通過談判得到的各項的許可義務。

所以我們認為說這個FRAND這個含義應該起碼是要雙方都要FRAND，這才是一種公平的判斷標準。我還想提醒各位，我們在談FRAND的時候，基本上我們著眼點還是放在許可費率上，在座的很多同行自己也親身參與過很多知識產權談判的交易過程，我們都明白這么厚的許可談判的合同，得出的合同條款，肯定不僅僅關于費率的，他有很多其他的條款，所以在判斷你被許可人付出的代價和許可人本身所給予的各種條件，應該有全面綜合的考量。

 

從業務的角度來講，如果一個許可權人愿意把自己專利技術授權給其他人使用，他看中的最主要的是費，但是在激烈競爭的行業，比如說通訊行業，專利權人看中的肯定不僅僅是一刀切下來，一錘子，哪怕是持續所能收到的許可費率，我可能還要看對方被許可人能不能給我一些交叉的許可，可能對方有一個很強的專利組合，是我自己在做生產的時候，標準制定組織里面的當事人并不是明顯的分成甲方和乙方，很多專利權人自己也是專利的實施者，他在實施標準的時候也能得到對方專利組合的授權，我們希望得到一個專利修訂，在這個時候可能要談很多的條件，是不是要再進一步根據不同的產品組合做一些共同的技術和研發，這些復雜的條件都是要通盤考慮的，他的腦子里面決不僅僅是盯著數字，而且還有可能進行調整，隨著產品線的擴充都可能造成調整許可費率的條件，所以不管是法官還是業界甚至學者在討論FRAND這個問題的時候，把視線拓寬一點，不僅僅是關注金錢，還要關注非金錢的對價。

 

FRAND到底指的是什么，他的問題另一個層面就是FRAND含義里面不包括什么，FRAND不指什么，FRAND在我們看來不等于明確的一攬子的侵權聲明，作出FRAND承諾的專利貢獻者，并沒有向標準制定的相關方表明說我們從此愿意放棄在任何情況下申請禁令的權利，有不同的聲音一直在敦促大家對這個問題做這種理解。我們從法律的角度以及從合同的角度，這種觀點都是站不住腳的，沒有任何法律支撐這種解釋。

 

其次在我們的認知范圍之內，也極少看到有標準制定組織明確的在知識產權政策里面作出這樣的要求，不排除有個別的組織有，但至少大部分的知識產權政策里面沒有這種聲音，知識產權政策是我們專利權人以及潛在的實施者，愿意加入這個組織，共同探討技術將來發展方向，我們達成共識的基礎，如果說你當時沒有寫在知識產權政策里面，現在回頭說根據某種原則說FRAND就代表放棄了禁令原則，這樣對雙方合同當事人都不公平。

 

特別是我們看到華為主審的幾位法官文章里面提出：有一種情況，我的一個標準實施者，我就是要實施這個標準，就是要用到這個專利，但是我沒有任何真誠的意愿去付許可費，甚至不愿意跟你談這個許可合同，我只是在拖延，不斷地拖延；而另一方面作為專利技術的貢獻者手里沒有任何籌碼，這種情況下，法官也都同意，在這種情況下禁令就變成了專利權人能夠依賴的唯一的一種救濟，所以考慮到特殊的情形，我想沒有辦法匆忙的做一個結論，說FRAND承諾意味著放棄一攬子的禁令。

 

還有一點FRAND不代表什么？FRAND也不代表我既然同意把我的技術貢獻給標準，我也承諾一定會按照低于市場價格甚至明顯低于市場正常價格的費率許可我的技術，有一種觀點，你把你的專利放入到標準當中，這就意味著實施專利的產品就會空前的增加，換句話說，你所得到的業務量就會極速上升，好像大家印象成為了標準就很牛，就坐地收錢，大家看是不是這樣？我們有一個前提就是標準是推薦性的，是自愿的，不是強制標準，如果強制標準，那毫無疑問，每個廠商都會遵守，像剛才戴主任講的，真正的強制標準不能涉及專利，涉及專利的話必須要不得不涉及到專利的話，先由標準制定組織跟專利權人去談判，大家達成了處置辦法就是你是不是用IF的方式，免費的許可達到共識以后才能把標準納入強標里面，達不到共識的，這個強標就只能暫時不發布。如果標準是推薦性的自愿的，我就要提出一點，有誰能夠保證說你的專利進入這個標準一定能大賣，一定能收到錢呢？大家想象當年錄像帶存在兩種制式，大家可能都忘記了，除了DHS以外的標準。所以這個標準不一定掙錢。

 

還有一個問題，你怎么量化說你這個專利如果沒有納入標準你銷售量會是多少，納入以后你又增加多少，估算出合理的利潤，使得納入標準前后是否一致呢，要做這種量化的計算非常困難。所以我們寧愿督促大家回到基本點來看。我們為什么要把專利貢獻到這個標準里，最基本的一點，就是我們希望通過這種方式作為專利權人取得一個比較合理的回報，這是進行進一步研發的動力，如果你現在跟我說，任何只要納入到標準里面的專利，它的許可費都必須明顯低于它的市場價值的話，你想想看，作為研發者的專利貢獻人你還愿意把專利貢獻到標準里面嗎？這個標準可能大賣，可能不被接受。最后沒有任何的法律條文支持這種，我們《專利法》里和知識產權政策里面也沒有，比較合理的來看這個問題應該是專利不管是納入標準還是沒納入標準都不應該影響它的價值，對它的價值進行具體估算，就像專利法里列出，像這些具體的因素來進行衡量。

 

如果我們當事人針對FRAND承諾在談判當中發生了糾紛，雙方互相指責對方沒有遵守FRAND，這個進行不下去了，要提交給法院，法院需要按照哪些標準來評估這個案子，進行裁決。一個比較合理的辦法通盤考慮，雙方當事人要考慮特定談判中的特定行為，知識產權許可的談判，我報一個價，你還一個價，談得籠就能簽一個合同，其實不是這樣的，涉及到復雜技術的知識產權談判可能持續好幾年，在這個漫長的過程里面要非常仔細的考察當事人的具體行為。

 

還有標準實施者是不是本身也抱著真誠的意愿進行談判。就像剛才談到的，HOd—up不僅僅發生在專利權人也可能發生在實施者的層面，沒有做任何的打算要付專利費，我就實施了，即便是強制許可，按照強制許可的規定，至少應該向有關機構進行申請，由第三方判斷應該付多少費用，這才是一個真正的合理的實施辦法，不是自己直接就進行。

 

最后我引用五月份李克強總理在參觀瑞士愛因斯坦博物館的時候說的一段話，他說創新所創造的財富不可估量，要加強知識產權的保護，這樣創新者才有激情，才能得到應有的回報。

 

激勵創新機制的重要性，大家都認為高通公司是坐地收錢的公司，我們最艱難的時候公司連員工的工資都發不出來，就算是我們CDMA技術納入了通訊的標準，在之后相當長的時間內沒有任何的運營商愿意嘗試使用我們的技術，我們為什么一直堅持下來，而且一直堅持到今天，已經取得不錯的回報之后，我們依然堅持每年都以20%的稅前利潤進行投入研發，我們堅信一旦我們創新得到市場的認可，我們就能夠根據強有力的知識產權保護取得合理的費用，才使得二次三次創意的老教授，用他的私人存款進行投資，不斷激勵其他公司的股東對我們提供融資。

 

趙天武：根據會議組織方的意見，我們把茶歇提前一下，我們現在茶歇，我們十點半開始。

 

微軟羅立凡：大家早上好，首先我要感謝趙主任提供了這個平臺，讓大家在重要的問題上可以交流，我先聲明一下，我現在算是半個門外漢，我以前微軟總部做知識產權的，到中國來負責亞太研發集團的法律事務，最近有別的職務上的變動，政府事務也是在我的范圍之內。

 

我參加發言，從業界講一下我們的看法，希望大家多指導和批評。

今天我主要講的是兩部分，第一就是微軟和摩托羅拉案子的一些看法，我講一下對于禁令的問題，這是一個比較重大的案子，在美國從RAND案例的角度來講沒有太多的案子，今天包括中興，包括高通的同事講的都是這幾個案子，最近出的這個事微軟是其中一方，微軟和摩托羅拉的案子，地區的聯邦法院他們的判決是今年4月25號出來的，所以還是比較新的，另外比較有意思的是，剛才中興的那個同事也說了，這個意見非常長，200多頁，所以里面有很多討論的問題，除非是非常專業的人員，也不一定全都看得見。

 

這個案子的背景，很多通訊業的同仁已經知道了，但是對于不太了解的話，可以大概講一下，這個起因是微軟和摩托羅拉專利授權方面的談判，在談判過程中摩托羅拉就說我們有一些關于通訊方面的非常重要的專利，需要從我們這兒得到授權，微軟就研究了這些專利，發現這些專利是包括在一個標準里面了，而且專利還算是比較核心的專利，而且這些專利在以前一些“專利池”里面，已經被授權出去了，你要覺得我們有用到這些專利的話，我們愿意按照摩托羅拉在專利組織里面提出的FRAND或者RAND的成份。但是摩托羅拉要的專利費，從我們角度來說超出了FRAND的水平，太高了，所以在費用上當時大家有不同的意見，最后摩托羅拉在德國還有美國，因為我們本身沒有直接參與這個案子，就是要求法院出禁令，禁止我們的一些產品，我們在華盛頓州也申請了禁令，所以這個法院講到很重要的是FRAND或者RAND應該是怎么判斷這個事情，有什么條件，他提出標準基本專利在RAND的授權條件下提出四個原則或者框架，應該有下面這四個框架，這是我們對他的意見的理解，因為他非常長，他說RAND這個專利費應該幫助推廣該標準或者利于推廣這個標準，而不是變成阻礙這個標準的推廣，這個是非常對的，因為既然你已經做了RAND的承諾了，而且是在標準的情況下，這個費用就應該非常合理，不應該成為標準推廣的絆腳石，那這個就沒有意義了，如果大家都不能做的話，你這個費用是不對的，法院在這個角度上我完全同意他的觀點。

 

RAND這個專利費的方法應該盡量減少阻止該標準的風險，就是Patent Hold—UP，就是你有這個專利當然用這個標準了。另外還要考慮到今后可能出現的其他標準基本專利。就出現什么問題，專利費累加的問題，就叫Royalty Stacking，我以前經常和專利持有人打交道，其實微軟在我們30多年的歷史中，付的專利費已經超過40多億美金了，所以我們其實非常尊重知識產權的持有人，包括IBM，包括HP，我們都跟他們付過大筆的專利費用，因為他們知識產權確實很重要。但是我們跟知識產權發生的過程中，他們每個人都說，我是非常合理，我不要太多了，我這個專利我只要你營業額5%，沒有多少吧？但是我們經常跟他說，你覺得你的專利我們應該付的費用是營業額的5%，如果每個人都付5%的話，都超過營業額了，業務不可能持續下去。在標準基本專利里面可能有Royalty Stacking的問題，你的專利不一定只是你的專利是基本專利，還有別的人的，這個費用考慮的話，你要考慮整個的規劃，所以我也同意這個法官的觀點。

 

第三個，專利費用應保證專利授權人在IP方面的投資要有合理的回報，這個FRAND或者RAND不應該是免費了，因為有投資才有收入，應該有一定的合理回報。

 

第四個觀點是非常特殊的。你在考慮專利費的時候，應該限制在這個專利本身的技術經濟價值和它的合理價格，而不要考慮就因為他現在在標準里面了，這個價格一下高了，這個增高，所以這個觀點是非常新的，也是非常合理的，你想一想標準的制作過程，剛開始沒有標準，大家也不知道哪個技術更值錢，大家剛開始在一起的時候，制定標準的時候，你頭腦里面想著你的專利的價值并沒有想到那么高，大家只是想到我現在有些專利在這個方面到底值多少錢我也不知道，知道一些，但是不知道要建成標準以后值多少錢，所以我覺得這個建議也非常好。應該考慮專利費限制本身技術的價值，而不要考慮進了標準以后，因為業界標準也是強制性的，舉個例子，像無線的802.1，我非常自豪的，現在中興和華為他們是802.1最大的供應商了，這是我到微軟以后才知道的，我發現微軟研發部門有幾個人專門和他們工作，技術員就說，華為和中興他們在WRIS（音）占了全球90%以上的市場，我們要保證和他們的軟件兼容，所以你要競爭的話，你肯定要802.1，不可能要802.3，這個標準變成業界的標準，也就是強制性的。

 

Robart法官給出的四個原則。

根據這四個原則，在Georgia—pacific Factor中，我們總結出來有這樣幾個修改。在必須技術授權里面的談判不僅是假設的談判，你要假設雙方對RAND的義務和專利池非常了解，這種協議才能拿出作為參考，不然的話對RAND和專利池都不懂的話，他的專利授權費用不是很好的代表，在RAND的授權里面的代表，就是假設的時候雙方還要很清楚的了解RAND，這是基本專利的授權談判的理解，包括法官怎么理解，這個數目對不對，這是第一點。

 

第二個比較大的修改，就是對授權人已經支付的相似專利的專利費，如果被授權人已經付過別的人的費用，在相似的專利上的費用可以作為參考。

 

第三點，應該只在基于該專利技術經濟價值的合理授權費用，不考慮專利被包括標準以后的經濟價值。

 

第四點，看一看當時有沒有可替換的寫進該標準的技術，因為剛開始的時候，他也可以選A也可以選B，因為A說我這是FRAND，如果當時A如果FRAND的費用非常不合理的話可能就選B了，所以看看當時制定標準的時候有沒有可以替換的一些技術。

 

第五點就是剛才提到過的就是要察看一下關于該標準總的專利和授權環境，有沒有別人的必要專利，你考慮合理費用的時候可以考慮進去，還有很多的專利的時候你不能給一家RAND專利費用太高，這樣就不公平了。

 

關于不歧視的原則，兩個因素：對授權對象來說專利費應該合理，第二對所有人來說專利費應該達成一致，我們贏了這個案子呢，他說的是挺合理的，不能從現在你的專利已經變成了比較專利了，現在再談價錢，一定走到在原來沒有這個標準的時候的價值。所以這是關于RAND授權費用和價值的一點看法。

 

我想關于禁令的問題，也發表一些意見：第一、這個標準其實我已經說過這個了，即使業界的標準也是強制性的，而且影響公眾的利益，假如說別的公司的話，因為什么原因在某一個領域不能參與競爭，授權費超過了FRAND了，或者你有權申請禁令阻止他加入市場，這是會影響公眾利益的，價錢就會上去，所以它是有一定的公眾的利益的，一旦這個標準被采納以后，而且成為業界非常流行的標準以后，就是大家沒有別的辦法，你要在802.1上競爭必須要用那個標準，你一定要在手機硬件上比如說像USB2.0競爭，你一定要采納他的標準，這是非常重要的事情。

 

第二、專利持有人已經做了FRAND的承諾，就要遵守，既然已經說了FRAND，你還去阻止人家發的產品，這個還是從反競爭方面有沒有一些問題，都可以值得探討。

 

第三個關于FRAND有沒有一定的法律依據，你在美國的法律上是有依據的，美國的法律上，你已經保證了，雖然是單方的承諾和保證，但是也有一定的風險。我在法院學的法律三點：第一要做一個承諾，第二對方要依賴你的承諾，第三因為不實現你的承諾對方受損害了，在這種情況下，在美國是可以要求賠償的，舉個例子，假如說你要買一個房子，你買不起，你的同事或者老板說沒關系，你去買，買了以后這錢我負責，然后你去買了，回來以后說你把這個錢付給我，現在我不想付給你了，那在美國的法系里面，不一定能贏，但是美國是有法律依據的。

如果你已經做了FRAND或者RAND承諾，你就不應該有要禁令的權利，但是還是要求他付合理的RAND的授權費，這個還是可以到法院申請。美國的法律部，就是DOG和FTC，關于FRAND禁令的問題發表了文件，他們里面雖然沒有作出最后的結論說，你一旦做了FRAND或者RAND承諾之后，就不允許申請禁令了，但是他里面有提到過，如果在制作標準過程中做了一些承諾的話，會影響到最終在法院申請禁令的，從美國政府角度來說也基本上有這種傾向，一旦做了承諾以后，有可能就沒有這種權利再要求禁令了。

 

諾基亞龔天德：非常感謝組織方和各位法官到會，有機會和大家分享FRAND原則的思考，今天我講的這些內容，我來之前看了一下參會的各位專家各位業界的大腕，我來的話很多地方會重復大家講的內容，然后各方面的觀點在會上大家講得比較多。從我這方面來講，講一點對大家有益的東西。

 

大概的要點是這些內容。關于FRAND原則的考慮，我自己學習以后有這么幾個體會：一、FRAND原則是自我約束的重要的措施，涉及與標準相關的基本專利的FRAND的許可承諾，他是參與標準化活動向標準化組織作出技術方案的貢獻的公司自愿承諾執行的合同性的承諾，他是在以后所發生的這些與標準相關的基本專利所進行的許可活動的一個基礎。

 

我自己有一個看法，對于FRAND原則本身來講是一個由監管方制定的強制性的要求，還是說在標準化活動中參與方更多的達成的一種合同性的承諾，我個人看在標準化活動中各利益相關方、參與方甚至是將來實施者選擇是否實施這個標準的時候，要參考的標準貢獻方作出的合同性的承諾，目的來源于在標準化活動中有一些反壟斷或者反不正當競爭的風險，他要在這些方面規避風險。同時為標準的實施提供基本的透明環境。

 

大家對FRAND的理解和內容講很多，各種觀點也提出了很多。我在想，如何結合我們現在在中國面臨的一些情況，所要考慮的一些問題，我認為我們現在考慮這個問題，FRAND原則是標準化組織中的知識產權政策里面很重要的因素，但是我們也要看到一點，他并不是標準化組織知識產權政策的全部內容。

 

從這個角度來看的話，從中國和現在的標準化環境里面，有哪些需要我們注意的一些情況，如果將來針對這些FRAND原則起了一些爭執，需要法庭做一些裁判的時候有哪些內容我們要考慮到。我們現在沒有辦法看到中國具體的案例，考慮到標準化實施的過程，標準化的實現來看的話，從ETSI的實踐，歐洲標準化電信組織的實踐，一個完整的標準化組織的知識產權政策，應該是說創造一個開放的包容性的標準化環境，標準化組織的各項政策和知識產權政策是應該有利于鼓勵各方參與這個標準化組織的標準化活動，從知識產權的風險角度來講，這樣一些開放的環境或者包容性的環境，吸引更多的人參與的環境，能夠更多的減少來源于非參與者的知識產權風險，知識產權政策在FRAND之外還要考慮這些方面的因素，現在這個環境是不是也應該有這些方面的考慮。

 

還有知識產權政策中，應該有合理適度的要求，鼓勵各參與方來參與專利聲明，把自己與標準相關的基本專利的情況作出盡可能全面的聲明，那這樣一個聲明機制的存在，或者鼓勵專利聲明的存在，能夠為標準的實施也好，對將來的許可也好，創造一個基本的透明度。這方面也是比較重要的內容，在考慮標準化組織的知識產權政策的重要內容。

 

在強制性國家標準的一些知識產權的處理規則的方面，我們在做一些努力的嘗試，戴主任在今天早晨也講到了，在以前發布的時候可能有一些各方面比較激烈的討論，我覺得最重要的一個問題，在這樣一個政策是不是能夠鼓勵各方給予一些充分的聲明，在這個過程里面是不是能夠不為聲明方施加過多的要求，比如說不合理的要求，一些檢索義務的問題。如果沒有這樣過多的要求，會有利于與標準相關的各個方面、各個參與方、相關方能夠積極的提出一些專利的聲明，創造一個基本的透明度。

 

在標準化組織里面知識產權政策里面，非常重要的，大家比較關心的關于FRAND承諾的問題。我們認為通過要求作出這樣一個不可撤消的公平合理的非歧視的許可承諾，來保證在尊重知識產權的情況下，這樣一個標準能夠得到廣泛的實施，同時與標準相關的積極的參與標準化活動，向標準作出技術貢獻的發明人或者是權利人能夠得到公平合理的回報。所以這是看歐洲電信標準化組織的實踐來看，這些方面在考慮FRAND的時候也是應該加以綜合考慮，我們目前的這些環境是不是也應該給予注意，在整個標準化的環境方面是否也要作出一些改進或者是努力的一些考慮。

 

另外一個考慮，關于FRAND原則的發展問題，現在有各種各樣的觀點，在最近有很多的監管，在美國、在歐洲有很多監管方的意見，我看了這些意見以后，我總的一個感覺來講，所有這些意見都是采取了一個平衡的立場，或者是說演進的方向，所有這些意見并沒有“一攬子”的排除禁令的適用，同時對禁令的使用給了一些指引性的意見，大家愿意考慮監管者的意見，大家一定要閱讀所有監管意見原文的全文，這些全文包括歐盟的關于三星和蘋果案的政策性的聲明，再有大家比較關心的美國的DOG和專利商標局的意見，這個意見實際上是針對前面FTC的，關于谷歌和蘋果案子FTC的決定，這個DOG和美國司法部和專利商標局針對這樣一個案件發表的意見。最近美國貿易代表辦公室對獲得FTC關于三星和蘋果禁令的案子，這個案子同樣還是平衡的觀點，在這個個案上，禁令是不適宜的，但是同時也強調了在禁令是否適用這個問題上要全面考察個案的具體情況，結合具體情況作出決定。

 

在這種平衡的方案上來看，關于平衡的演進的途徑上，關于禁令是否適用上來講，考慮前期的投資啊，對于創新成果的貢獻，創新者的回報，以及實施這些標準的公司所得到的適當的保證，我們認為比較全面的聲明關于司法部和專利商標局對于FTC的案件聲明提供了適度的歸置和靈活的框架，基于事實，評估各方的行為，沒有“一攬子”的排除相關方通過專利訴訟，通過禁令作為常規的救濟手段尋求支持的途徑。對于禁令的是否適用，以及是否存在濫用市場支配地位的情況，通過個案具體分析，這樣一個分析，要通過許可方和被許可方雙方的行為，在實施許可談判的過程中具體行為的評估。

 

講了這么多關于國外的情況，因為我們生活在中國，我們的所有的業務也都是在中國進行，我們更多的要考慮我們在中國做這樣一些工作，對中國的經濟的發展，除了公司業務追求合理的利潤以外，從政策上，從整個長遠的考慮來講，我們能夠有什么樣的考慮，所以我現在有一些看法，可能也要簡單地列出來，供大家批評指正。

 

首先第一點就是在中國我們已經明確了一個目標，是要建立創新型的經濟，要強調提升我們自己內升的創新能力，這些還是需要一個嚴格的知識產權保護的制度在那，我們實際的情況還是會看到有一些“搭便車”的現象廣泛存在。

 

如果沒有一個適當和合理的知識產權保護制度存在的情況下，這種“搭便車”的情況將來造成什么情況？會新的產能過剩，會嚴重的阻礙創新型經濟的建設和經濟轉型的過程，新的產能過剩會造成經濟轉型的困難，在第一產業這些比較基礎原材料行業里面大家注意到產能過剩的問題，在新的一些領域里面，我們也許認為是欣欣向榮，蓬勃發展的產業里面是否有這種風險，可能需要我們給予足夠的關注，我們政策的導向上來講的話，是不是也應該適當的要在這些產業里面要強調一些創新能力和創新保護這方面的情況。

 

另外一個問題我們與標準相關的基本專利權利人和標準實施利益的恰當的平衡，我們認為這樣一個恰當的平衡會把競爭引導到產業價值鏈更高層，為什么這么講？從各方面來講，現在很多考慮，從某些方面來講，很多實施者、監管者對什么是一個公平合理無歧視的專利許可的費率給出一個“一攬子”解決方案，這樣是不是一個合理的考慮？這里面的風險是很大的，為什么呢？就是說如果確定了費率是無“一攬子”的，不能考慮各方對業務的不同的考慮，不能提供一個靈活的框架的話，可能會對實施方能否獲得許可，實現最佳的商業目標和商業策略有一些比較大的限制。如果這個費率定得比較低，或者低于市場的價值，從長遠來看，是否對實施者有好處，從整體上來看，我們要給予一定的考慮，在產業界里面，實施者來講，有的人可能沒有創新的意圖，有非常有限的創新能力，同時又一些實施者也是有很強的創新能力，如果這樣一個費率定得很低，很可能傷害的是有創新能力，而實施標準的人，因為有創新能力的時候，他會通過他自己創造的創新成果，和權利人或者本身就是一個與專利相關的權利人，或者通過交叉許可創造一個它在競爭中差異化的優勢，但是一旦這個“一攬子”定價定得非常低，有創新能力的實施者，通過交叉許可，或者通過自己許可他的專利獲得回報，獲得差異性競爭環境的可能性。那所有的競爭就會不可避免的走向勞動力成本的競爭或者資源的競爭，從這個角度上來講，我們政策的取向還是保留一定的靈活度，給予適當的平衡的考慮。

 

還有一個問題，我們平衡的政策應該鼓勵雙方通過談判，通過雙邊的討論來解決這樣一個問題，如果我們的政策過于激進，或者傾向性過于強，那有可能向市場或者產業界發出錯誤的信號，在這種情況下，可能很多在許可中通過談判雙邊能夠解決的問題都必不可少的會在最后，在法庭來解決，這樣恐怕對法庭的工作量也好，從法庭掌握信息全面的程度來講，來解決這個問題也會造成很大的壓力。

從我們經驗上來看，在談判的過程中，關于FRAND禁令是否適用要考察雙方的行為，那很多比如說拒絕談判，那是否就應該在政策的指引上應該給一個明晰的引導，拒絕談判是否就不能說獲得這種禁令的獲免。

 

另外一個問題許可人和被許可人的專利，成本沒有規劃到產品里面去，是否是一個有獲得許可意愿的被許可人，就會有這方面的考慮，在指引上能夠引導雙方通過談判解決這些問題，不是給出一個指引說大家都不用談了，通過法庭解決這個問題，就是一個最終的解決方案，我相信對于產業的發展，對于創新能力的建設，無論許可方還是被許可方未必是一個合適的選擇。

 

 

討論階段

趙天武：一種說法，我在好多會議上聽到過這種說法，追求一種平衡，站在什么角度上平衡呢？我說一下我說法，前兩天播非洲的動物遷徙，很多過一條河，我們要通過有限制標準的，在這個過程中要貢獻出你的一部分的同伴或者你的金錢，但是我看那個電視上有一個介紹特別有意思，成百萬的斑馬從這里過去，那個草原上的獅子只有一千多只，而且以每年一百多只的減少，我說怎么會減少呢？這個問題并不是說獅子有了斑馬他就能夠不斷的增長，而是這個獅子必須要去適應新的不斷變化的自然環境，所以我覺得平衡這件事還得從不同的角度去理解。

 

華為：剛才說平衡，是為了同一個標準，不一定都是FRAND，還有橫向的平衡大家想過沒有？其實FRAND這個原則，我們討論的時候大家說這個在歐洲運行20多年了，運行的很好，為什么突然在近期遇到了巨大的挑戰，這是法理發生變化了嗎？一個地區一個國家的政策發生變化了嗎？沒有，是在貿易全球化的背景下，特別是計算機行業和電信行業產生了沖撞，就像當年喜馬拉雅山為什么崛起的，是亞洲版塊、印度洋版塊碰撞而成的。還有橫向平衡的問題，有一類公司手里持有的專利叫基礎專利，叫千夫所指。像有一些專利具有跟基礎專利同樣的效力。

所以說從我的觀點上來講，不能說就看當前這一個問題，如果當前這一個問題講得很細，有時候會發現忽略很多東西，所以今天早晨商務部的領導說“speak  world speak to world，speak for world”，我非常贊同這個觀點，這個不同的產業鏈不同的位置。

 

通用電氣：我非常同意趙主任平衡作為一個例子，其實這個標準的制定不但有利于科技的進步，消費者的權益，甚至于對產業的生產都有幫助，今天為什么在標準的制定，形成一個敏感的話題呢？我們近幾年自主創新政策高調宣傳，結合專利標準制定的政策，這個很多外國的公司從過去不懂到現在了解，現在還有一些誤解，因為他把整個政策認定為中國標準和專利制定的政策，形成另外一種保護策略，扶持中國的企業，現在美國和歐洲都有看到，歐洲怎么依據中國的標準制定政策，形成美國歐洲的產品標準政策，如果形成標準政策對立的話，這個不單單對于中國，對中國的貿易伙伴帶來兩敗俱傷的影響，是否能在標準制定政策，也能夠采取公平合理無歧視，外資的企業參與標準的制定，能夠和內資企業有同樣的標準和流程，頂層如果做到公平合理無歧視，在參與過程當中這種誤解就可以減少，我們可以看到政策里面高調扶持內資企業創新，其實有很多高新企業不需要政府扶持，反而在國內扶持得越厲害，對他們走出國門是非常不利的。

 

剛才高通公司講到FRAND，不是只有一個RAND，要不要許可給張三李四，這里考慮的條件非常多，不要局限在許可費RAND，把所有都考慮一下，是不是公平合理無歧視。但是不同行業考慮標準不一樣，引進、消化、吸收再創新，這個跟標準銜接怎么樣，如果今天我們考慮為了我的商業化，我把我的技術許可，我可能考慮到被許可改進的技術，甚至不告訴我的情況下申請了許可，有很多是冰山一角，底下是大量的秘密，他不告訴我的情況下，他改進技術，被許可人把你技術秘密申請了專利了，你這一個技術許可的業務做完了以后，你的技術秘密就毀了，在這種情況下我們參與一個標準的制定，必須許可給不同的方，每一家的背景它需要取得技術的目的不一致，如果加上政策扶持它，讓他引進消化吸收再創新，拿我的技術秘密申請了專利，或者改進的技術成為進一步技術的許可，這個對許可技術產生非常大的威脅。從頂層的技術制定標準流程采取公平合理無歧視。

另外內資企業里面非常非常跟國際接軌的不會發生這個問題，當我普遍把技術許可出去的時候，這個時候很多內資企業它的思路是不一樣的，所以沒有辦法確保技術得到許可，我商業秘密不會進入到其他領域，要彼此互相尊重知識產權，讓大家參與技術標準的制定，同步發展，這個才有可能落實。

 

談到技術標準的制定，這是非常敏感的話題?？偛空f不能參加，又僅次于中國以外，所以逐步推動在海外搞一套標準，這樣對中國和海外的貿易伙伴都不利，所以我們做一個對雙方都有利的方向逐步的推動下去。

 

 

安佰生：張先生在這兒我說兩句，商務部很多人都知道你，不知道您什么時候開始關注這個事了，標準的頂層設計，現在我們的問題是，美國人說照著我們來，我們的最先進，我說好，美國人跟歐洲打得一塌糊涂，歐洲人說照著我們的來吧，你不讓我們中國的企業參與你的標準制定，這個問題我們可以到IEC談，中國現在標準、外資參與，很多方面做得很好。這個問題標準化法1988年制定，現在有的地方可以坦率地說可以調整的，所以我們希望這些外資企業能夠參與關于中國標準頂層設計的一些討論。我有一個希望，第一稍微了解一下這個規則，能不能請兩個律師跟我談，不要耽誤我時間，第二你可以談你的利益，但是我們必定是做政策的，不能你自己國家做一套，你讓我這兒做另外一套，我想我是善意的，盡管里面有些問題的。

 

通用電氣：把中國企業沒有歧視的參與別國的標準制定，品保委成立的時候就是反假冒商標，我們在2004年組建的時候，預見國家從中國制造走向中國創造，我們從05年有了專利的委員會，后來改名叫專利創新委員會，現在在各個領域全方位的參與。張艷李深博士都是重要角色，包括今天好幾位參與的都是。

 

摩托羅拉：非常高興看到我們公司的名字出現在各個演講當中。我想跟大家分享的是，接著剛才趙主任提出的平衡的話題，天德給大家提一個很好的思路，在這個上面想提幾點，在中國的司法中可能會有考量的一些地方，一個就是在高通公司演講中我們提到了一個現在基于FRAND TERN（音）專利的價值，他的平衡問題，他基于FRAND TERN，在授權過程中，這個專利價值究竟是高估了還是低估了，也就是說我們剛才高通公司提出了很好的建議是FRAND TERN（音）并不以為著專利的價值要被低谷，這樣一個承諾。在這個承諾下去，FRAND價值還是按照專利價值來考慮。

 

二、我們需要考慮的是對于專利的持有人還有被授權人之間的平衡，上午有很多的演講中提到了，如何去保護被授權人，對于專利持有人來說，高通公司提到，如果沒有禁令的話，我們如何來判斷一個被授權人他是愿意被授權的，是否只是因為他提出我愿意跟你進行談判，我們就認定他愿意被授權，這個在整個的談判過程中的歷史，包括雙方提出來這種授權協議的分歧，我們需要有一個參考性的東西，如何判斷他是主動愿意被授權的被授權人。

如果在沒有禁令的情況下，在專利授權協議中談不攏，我們無法達成授權協議，對于專利持有人，對于它的救濟手段有哪些，這是一個很好的平衡上面的問題，可以跟大家一塊來探討這個問題。還有一個，在標準中的基本專利，我還有一個大量專利是非基本專利，基本專利和非基本專利之間也有一個平衡的問題，不僅是說我們在授權的過程中平衡，在法律救濟中也會有這樣的平衡，在這個上面沒有一個共同的思路的話，現在這樣的情況可能會發生，專利標準化組織的專利數量，將來會是一個什么趨勢，是否還在鼓勵對于大家的創新廣泛應用于標準值中，這個標準化組織中，基本專利現在的申請的聲明的數量將來是什么趨勢，這個也是值得大家來考慮這件事情。

 

 

中興：我補充三點：大家一直在講標準專利，基本專利，大家忽略了專利制定的過程，技術人員一起討論，工作組開會都是大家一起討論出來的融合的方案，可能會有一些基本的，比如說OFTMA（音），這是基本的專利點，包括調頻的技術是原創的，形成整個標準文檔的大部分內容是大家的智慧結晶，是工作組所有人的智慧結晶。

 

二、參考基本專利價值的時候，要看這個行業采用的技術，通信行業所有的技術是為了互聯互通，能夠做成互聯互通的技術必須是成熟度非常高的技術，大家都在做，因為它有產業鏈的保證，有市場的保證，大家把成熟的技術融合在一起做成標準，大家覺得這個創新如何？

 

三、競爭應該是在產品上競爭，北電的倒閉不會說主要原因是專利費收得少倒閉了，包括像現在還有一些其他的公司，我相信也不是因為自己專利費收得少而經營困難了，更多是產品特性的競爭，產品的競爭上面不行，大浪淘沙，可能倒在過河遷徙過程中。

 

愛國者：今天很高興有機會參加FRAND的討論，剛才幾個老師都說了關于平衡的問題，我們經?？疵绹蜌W洲在做什么，今天有業界的各位領導，有來自于法院、工信部和標準委的，在目前情況下中國應該怎么看這個問題，美國和歐洲FRAND原則有一些變化，我們看到一些趨勢，還是為自己的國家和地區的經濟服務的，美國和歐洲的變化和大的經濟環境有一些關聯的，我們要放在中國環境下考慮，我們中國目前經濟情況下，希望知識產權政策是為知識產權服務的?；剡^頭來，專利這個標準中的確非常重要，我們更希望專利是保護創新的，促進產業發展的，是為了促進實體經濟發展的，這是大方向，考慮專利平衡的時候，你去把標準專利怎么處理，你的經驗怎么做，你的許可費怎么做，我們要為產業服務的，我們要保證產品的創新，我們要保證產業發展，不是因為產業政策而導致這個行業被扼殺，像我們愛國者，沒有趕上對DVD設立的專利，是對這個產業是扼殺了，還是怎么樣，大家都看到了。我們那時候做MP3，在歐洲的時候07年我們第一撥遭受訴訟的，涉及專利，有一個專利池，他們采取了激進的措施，到08年我們親身經歷，那時候德國法院發了禁令，最后結果我們看到MP3產業在中國迅速下去了。

 

那么回過頭來看這個東西，設計標準專利發禁令，而且對整個產業這么去做的結果，你到底幫助產業的發展還是扼殺了產業發展，我想雖然MP3最后消亡和MP4和5的出現有關系，對于過于頻繁的禁令措施，有可能毀滅一個產業，目前中國經濟情況下，我們第一鼓勵企業創新，做一些涉標的專利，我們希望這些專利最好不要妨礙這個產業正常的發展。

 

咱們中興的同事說的一句話，作為一個企業發展到最后不是靠專利收多少費，專利費收越多，未必這個企業發展得好，我自己一個專利，設標的專利是很好的，我們對這個創新給予一些補償，但是不能頻繁的發臨時禁令，好幾個產業由于臨時禁令，過多的打擊這個產業的發展，為什么美國和歐洲開始協調了，因為美國和歐洲也要發展自己的市場。大家如果天天都想著一些虛的，都搞PE、搞專利，這個國家還有發展嗎？為什么歐洲生產下降？大家都去想專利去了，企業做不起來，所以最后都死掉了。

 

中國目前國家大方向就是做實體經濟的發展，我們確切要考慮我們這種標準專利，包括工信部我們怎么引導這個產業，更多我們第一鼓勵大家多做標準和創新，第二還是希望有一個平衡，因為咱們中國經濟目前發展還是中底層往上，從數量到質量躍升的階段，知識產權是一個很好的武器，但是也不希望一下子走到一個極端，妨礙了實體經濟發展是不好的。

 

諾基亞龔天德：提到DVD和MP3產業，我一直想一個問題，DVD和MP3產業的更新換代也好，還是產業的升級也好，是因為專利的問題還是因為其他的一些問題，比如說產能過剩、供過于求、技術的更新換代，我個人看，可能要綜合的全面的去考慮這個問題，禁令的頒發一定要慎重，一定是一個平衡的考慮，但是并不是說禁令就不去頒發，這是考慮平衡的問題的觀點。

 

還有一個問題，如果沒有一個強的專利保護，我們申請專利干什么，我們把專利放在標準里面供大家使用干什么？還是那句話，要平衡。我看了很多，我一直想這個問題，DVD和MP3產業到底為什么完蛋的？擺明了說，全廣東，全中國都是DVD廠，手機廠，全世界有多少家，中國有多少家，將來會是什么樣的情況，真正有能力在這個里面不是掙快錢的人到底是什么樣，我們要對這些人把錢扔進去快進快出的發展給予什么樣的考慮，所以這還是一個平衡的考慮問題，就像趙主任說的站在什么角度的平衡的問題，如果你站在一個角度考慮平衡，可能平衡已經變了，還是安處長講得好，“speak in world，speak to world，  speak for world”，考慮中國的問題，考慮中國的產業如何更好的發展，給真正創新的企業，不管是中國還是外國的企業，外國投資在中國的企業就是中國的企業，他雇的是中國人，交的是中國的稅，用是中國人的創新的能力，所以從這個角度上來講的話，可能有一些看法，還是要從平衡的角度來看，更包容，更平衡的大家一起把這個產業發展好，一起把這個產業整個的創新水平提高，創新能力提高。

 

華為：我今天聽到好多朋友兩個圍繞第三方制定費率的觀點，兩個方面：一方面認為FRAND費率的問題，費率認定了，這個許可協議就可以了，第二費率通過司法程序，這個相關的判決比較少，有兩個，一個在深圳的判決，一個在美國的微軟和摩托羅拉，相對于比較低的水準，這兩個判決都是屬于上訴的階段，不過多的評價。

 

我這里想說的是從我們許可談判的經驗來說，費率問題是許可協議里面核心問題，費率問題解決了，其他條款，雙方本著公平誠信的原則很容易達成共識的，如果作為被許可人不公開自己的銷售，不提供自己的銷售，或者只交一部分錢，或者不交錢的部分，都會面臨禁令的風險。這個是非常容易執行的。

 

對于權利人來說的話，如果是不認可費率的話，沒法獲得禁令的救濟，我相信費率問題解決以后其他都是比較容易達成的，這是我們的一點經驗。

 

第二關于費率多少的問題，我想這個可能需要更多的司法實踐，這個問題因為今天在座的業界來得比較全，我們的觀點，我相信業界的主流觀點在雙方談判不能夠達成協議的話，司法來解決。法官里面寫的文章提到，如果雙方通過許可談判達成一致，司法不介入的，如果達不到一致的話，一方法違反FRAND的義務情況下，司法不介入的話，會對公眾利益造成損害，會有禁令的問題。

 

這一點我相信業界有很多同仁可能會有同感，谷歌和FTC達成和解的決定，雙方通過法律認定，如果基本專利需要通過第三方認證的，如果被許可人不愿意走這個程序，才會走司法這個程序。華為公司在美國的法院，也有一些禁令許可費率的問題，我們請求了一個FTC的費率認定，不光是我們在里面，像中興、諾基亞都在里面，共同請求法院對于FTC的費率。

 

安佰生：還有一個數字電視，也遇到這樣的問題，我了解的不全面的信息，DVD案的信息幾乎找不到官方的信息，大家都知道DVD案，但是找不到，我想我辦公室的卷里是國內最權威的，為什么找不到，一大堆小的DVD公司，一打全跑。我了解的一些信息這個的確跟專利有主要的關系，我們的出口一下子下來了，這個是很明顯的，跟專利相關的，當然有沒有沒有其他的原因，中國人一窩蜂上，這個不清楚。歐洲的一家DVD生產廠商也遇到同樣的問題，打了一個專利官司就放棄了。我們也提出關注數字電視，美國為什么把音頻的搞成一個強制標準，我們出口企業都要跟這個專利人去談判，大家在座的都很清楚，在這種情況下產生什么后果？這個方方面面的原因有沒有其他的原因不能完全確定，但是這個專利應該是一個很重要的原因。我為什么關心這個問題？產能過剩在中國政策里面是很麻煩的問題，也是我們很關注的問題，他涉及到方方面面的，這個問題大家還是有必要做一些探討，并做一些審慎的探討。

 

 

諾基亞龔天德：關于DVD產業，至于費率，DVD的費率是否合理的問題各有各的看法，也許我們還是一致的，但是這個我們因為不掌握具體情況，很難去考慮。但是最主要的一個問題，這樣一個產業的蓬勃發展是基于創新，它有創新能力在里面支持它，還是這樣的一個產業因為一些基礎的芯片也好，元器件也好，我們很多的勞動力付上去了，這個問題也要考慮，但是各方面的因素不全面，我不進一步的評價了。當時的DVD或者MP3在有適當的風險評估的情況下，也許會有一個不同的結果，或者在涉及專利的談判上，我們會采取更積極主動的措施，把各方面的費率談得更合理，確實有可能不一樣的，各方面因素很復雜。我想提這個問題，我國是否要更全面的考慮不同的情況？

 

華為：我舉一個不是專利的例子說一下，為什么國內DVD產業存活下來，比如說海水干了，石頭漏出來了，也不完全是這樣的，我正在努力我們做P6，大家都看得到華為在往高端走，華為公司技術成份肯定比微軟少，微軟付給別人的錢肯定高于華為，但是微軟為什么每年有200億的收入，為什么華為賣這么點手機就付這么多許可費就撐不住了，蘋果一臺手機幾十塊錢的專利費也得付，問題在哪里？我們跟稅務也跟得很緊，美國公司的稅是最高的，35%-40%的營業稅，不僅是稅高，而且是全國聯稅，使得美國公司無法和歐洲公司在同等的條件下競爭，后來美國公司跑到愛爾蘭等等去避稅。所以我們看到美國公司的特點是什么？摩托羅拉為例。摩托羅拉是最早發明收音機的，收音機被日本人做了，后來摩托羅拉說你收音機被日本人做了，我做電視機，后來摩托羅拉說你日本做電視機我就做手機，摩托羅拉到現在為止，雖然被谷歌收購了，仍然是盈利的，所以我特別尊敬摩托羅拉。

 

美國公司以摩托羅拉為代表是什么樣的企業？凡是這種企業到了創新階段，他就能有競爭優勢，一旦產業門檻降下來了，芯片也成熟了，很多東西都穩定了，供應鏈也穩定了，美國公司就競爭不了日航公司了，美國的高稅收，全球征稅，高知識產權賠償的機制，反倒是使得美國不斷的去產生新的公司，不是傳統的里面獲得利益。我覺得不是說咱們中國的企業，我們一直在追尋很多東西，人家有一種制度比目前我們制度更有激發性的，我們投入很高，去年36億，今年40多億的研發投入，很多錢就砸下去了，其實華為公司，我們是絕對的知識產權保護的倡導者，我們華為沒有打算靠專利來獲取利潤。一個企業活在社會的責任，我給你帶來好產品和服務，讓我們客戶有更多的選擇，這是我們存在社會的價值，我們只是期望通過IPR通過研發創新的投入有所回報，而這種回報，很多企業都在講投資保護，咱們國家的這種經濟的環境來講，確實很難，一方面來講各種各樣的低端產業或者大家很辛苦謀生的產業很多，但是另外一方面，國家也必須去鼓勵，這種鼓勵不是直接的扶持，而是創造一種環境，讓企業在這種環境下，有這種意識、有這種能力參與跨國的競爭。

中國的環境打的一個問題就是價格戰，如果把價格戰解決掉，可能很多各種各樣的成本是可以降下來的。

 

杜比：今天一個FRAND原則，是圍繞DVD產業進行了很深入的討論，因為杜比公司大家比較熟悉，我們專利產品DVD格式當中也是必選的，中國DVD的產業被迅速的崛起，被別的技術所取代，也是必然的趨勢，DVD這個產品剛出來是在599、499美金的范圍，中國以后迅速把價格降下來了，最后在美國市場賣到49美金，這個專利費暴露出來了，就是占了很大的一部分。我個人的感覺，DVD這個產業前后發展，領導所講的在2002、2003的時候是直接的面對，根據個人的感覺，國內對知識產權重視程度不夠，尤其在走向國際市場的時候，當時我們接觸到更多的授權廠商或者希望成為授權廠商的廠家跟我們談的時候，我不知道你們要收錢，我們是發展中國家，我們經濟條件不好不應該交這么多錢，從當時到現在已經過去十年了，我們跟國內廠家涉及到知識產權方面，你這個是不是專利，是不是有不符合國家做法之類的。國內廠家對知識產權的認識，在國際合作方面已經進展成熟了很多，這一點上應該是很欣慰的，是一個很大的進步。

 

對FRAND的體會，我們80%、90%的收入全部靠創新實現的，靠創新實現技術轉讓授權專利的公司，剛才有領導也提到，我們電視機廠家出口美國，美國定了強制標準，必須拿授權，很不幸這個公司就是我們公司，這個稍微解釋兩句，其實各個國家都有定的強制標準，剛才講了美國的ETIC，電視機的強制標準，因為它涉及到頻譜的分配，緊急廣播，在強制標準當中，他選用了我們的技術，我們沒讓他們這么干，他們選擇了我們，我們同樣也承諾了RAND的原則，就像其他國家的公司到我們市場上來發展，也要遵守我們本地的中國的政策規定和相關的法律，這是一樣的道理。我們是靠技術轉化，我們每年在研發上的投入也相當高，也是非常同意華為公司那位先生講的，不斷的創新，不斷的有新的技術出來，保持在市場上屹立不倒的地位。反過來對知識產權保護的體系，越健全越會鼓勵這樣。

 

最近幾年的感受，跟國內廠家談的時候還會談到費率的問題，他們說為什么不跟我們便宜一點？我們還是回到FRAND原則上面，我們既然加入到標準組織，承諾了FRAND原則，我就不可能承諾你更低的錢。同樣我們也會體會國內有些企業，個人觀點，因為國內有些企業沒有經歷過這種在研發當中我巨額的投入，我可能開發一萬個項目，可能只有一個會花好多年才會成功，中間我投入很多，這種痛苦，這個過程是巨大的投入和巨大的痛苦，沒有經歷過這種痛苦，很多東西拿現成的，不會尊重我現成的拿過來用很方便，也很快就可以實現我的經濟利益，因為他沒經歷這個過程，就會覺得研發投入其實也沒什么了不起。當然我覺得從個人感覺來講，這個過程也是逐漸的在改善。我們很高興像華為公司每年申請的專利數非常大，光維持專利的費用每年花很多錢，這都是一些非常好的改善的趨勢。

 

阿爾卡特：在FRAND原則的爭議里面，費率的問題是不可回避的，是首當其沖的，當事人碰到糾紛的時候往往寄希望于法院作出判決，就像田島談到的，歐盟的法官感受到了巨大的壓力，近來一兩年收到了很多費率的案子，然后法官認為他們缺少足夠的經驗和信息去對事情作出判決，所以才會出現法官在發言里面呼吁這個行業給予法官幫助，讓他們把這個事情進行下去。

 

我的問題就是在中國法院對這個問題怎么看的，關于這個費率是不是該由法院來判決，以及法院在做這個判決的時候，會有什么樣的困難，雖然我們之前有一個判例就是華為的案子，因為當時是不公開的，所以我們也看不到整個的審理過程，這個費率的問題最后是怎么得出來的我們也看不到。如果中國的法官也有同樣的希望，就是希望行業能夠給予法院一定的幫助的話，那么你們希望是什么樣的幫助，不僅僅是來自于當事人的幫助，可能法院對于這個行業，標準協會，行業協會，做什么事情，幫助法院在FRAND費率上作出判決？

 

李劍：首先許可費能不能到法院訴訟，這一點沒有法律上的障礙，為什么可以訴到法院？是不是還得回到FRAND，剛才說FRAND有爭議，是合同的一種義務嗎？我沒想好，是否可以認定是一種允諾，這個不是中國《合同法》上的概念，允諾里面如果說有約定或者追加之后可以成為一種契約，那是后面的問題，后面的對價就是后面涉及到談費的問題，但是后面這個允諾不是說隨便說了不算的，這個對作出方還是有約束的，從這個角度上來講，如果在費率上出現問題的話，可以是到法院的，這個法律上沒什么障礙。

 

另外，你提到法院在處理或者確定許可費或者許可條件是不是合理的時候，我覺得這個不僅困惑歐洲法官，也是我們比較困惑的問題，我一直想問一個問題，大家都是來自行業里面標準非常專業的人士，你們在跟對手在談許可條件的時候，雙方在爭論的點上是非常重要的，你們倆談得時候，你們比法官更清楚，雙方在博弈攻防的時候，你們可以拿出各方面的參考東西，這個是比較重要的。

當然基于第三方，包括協會，我也不清楚，國內這么多公司，分屬于什么協會呢？安處長比較熟悉了。這里面不太清楚。

 

下午你們有時間能具體談談許可費在談的過程中主要考慮什么？當然美國案子，微軟的羅總講的還是很有啟發的。

 

剛才上午談了都是從產業或者政府的政策制定，其實法院對我們來說接觸的案件，我本人其實從遼寧那個案子參與，司法解釋起草過程中曾經有很多草案有一些討論，所以我們接觸非常少的，其實往前看的話，到底這個標準專利里面什么問題，其實觀點追加溯源在于標準制定過程中，比如說標準委，他們那個程序如果能夠完成的話，法院工作相對比較輕松了。

 

中國特定環境下兩個問題：專利披露，好多案子是出現問題的，在座的各位大多數人對這個不會有太多的問題，進來出現的問題是許可費是不是合理的問題，在FRAND里面禁令的問題，我從美國的案子里面，其實傾向于禁令非常個案的情況，標準專利和普通專利肯定有區別，即使出現一個事實標準，大家都是電信行業，追求的互通互聯，你如果不互通互聯，不追求標準的話，沒人跟你玩了，我都是按照這個規則出牌的，你要么進來要么不進來。其實標準專利它有很特別的情況就是在于標準的推廣，這個禁令在非常特別的情況出現的。

 

索尼：關于FRAND原則很多了，我不再多說了。今天我們討論題目是FRAND原則與標準必要專利，標準更多指的是中國標準，第一點關于在中國制定標準的時候，外資企業可以參與意見，我只能說從我公司的角度，更多音視頻領域，編解碼領域一些標準，從我個人工作體會上來說，在近幾年，索尼公司我自己參與過的知識產權標準有三四十個，外資企業，在中國投資的外資企業參與中國本土的標準制定還是有它的渠道的，很多時候這些渠道會受到一些限制，比如說外資企業只能做觀察員，不能做常務會員，這個取決于標準制定組織政策。

 

二、大家討論更多的FRAND條款在產生糾紛時候的應用，我想就這個機會給大家談一下我工作中參與這些標準制定中從知識產權角度的體會，按我現在的理解來說，從知識產權角度參與標準化工作來說，音視頻領域，我們參與的標準里面，知識產權政策我個人可以劃分成三類：一，非常明確的知識產權政策，非常完整，可操作性很強，AVS的知識產權政策做的時間比較長，起點很高，一直做得比較好。第二，標準有非常模糊的知識產權政策，甚至只有一句話，標準的參與人或者專利持有者愿意接受FRAND或者RAND條款，從這個角度來講它的可執行性不強。

 

最后一點，什么都沒有，標準組織建立起來以后，邀請一些相應的公司參與，參與的時候是什么情況？既沒有知識產權政策，也沒有所謂的章程，有時候只是填一個NDA，有時候也不是很完善，通常情況下就是你來吧，交會費吧，你就可以得到一些相關的信息，尤其作為大的公司來說，他內部的知識產權第一比較敏感，第二內控機制比較強，覺得沒有參加的必要，也沒有知識產權政策將來產生知識產權的糾紛，很多時候參與方向知識產權標準工作組來提交一些建議或者給他們提供一些知識產權政策或者其他的標準運作的法律文件。

 

作為一個外資公司的人來說，我理解是這樣，外資企業對于中國的標準，最最關心的是要有非常明確的可預見的預期，知道知識產權政策的標準是什么，如果我們現在國家標準制定的過程中對知識產權政策的關注度在不斷提高，但是是有待于提高的。

 

 

 

下午會議

 

趙天武：上午的會議開得還是非常好，大家對很多關心的問題做了很多深入的討論，特別是在結束的時候，我們的法官對我們下午的討論留了些作業，希望多聽聽企業在實際的操作運作過程中的具體的做法。大家的具體做法的一些思考，下午就這些問題有些側重，上午有些話題還是非常有意思的，特別關于平衡怎么去評價？怎么去看待？下午還有四個發言，我想我們的發言人還是就之前的準備做一個主體發言，請大家能夠控制好時間，后面的時間我們多做一些交流和討論。下面請第一個發言的是華為的知識產權部的部長副總裁丁建新先生，華為不太經常在公開場合發表他們的觀點，他們也有這種意識應該有機會多講講他們在實踐當中的體會和認識，所以今天還是有幸聽聽丁總對這個問題的看法。

 

華為丁建新：我發言的時候很矛盾，為什么趙主任說華為發言少，經常是當事人，作為當事人來講很多東西不方便講，我還是當事人我是被告，在那個案子里面我是原告，這個日子過得很辛苦，但是也很快樂，作為法務工作者，作為親身參與者感覺挺好的。

 

我們更多是作為當事人下來這幾年自己的一些感悟。因為上午大家對很多問題闡述了很多遍，包括爭議性的觀點，最后大家總會有落腳點。所以我想一方面我會根據一些脈絡來講，更多從產業角度看看到底背后發生的故事是什么？為什么會有這樣一些東西。

 

今天下午的問題到了禁令，不光是上午講的RAND還有許可條件，甚至還涉及到反壟斷法的問題，我今天講的會圍繞從基本專利和RAND相互的關系，禁令形成的歷史，現狀是怎么樣的。

 

這個概念大家都很清楚，大家都知道標準組織的目的都是為了互聯互通，大家要知道世界上不光是有電信的標準組織，計算機的標準組織，這些不同的標準組織對FRAND的態度不一樣的，FRAND20年前是電信的標準訂立的，我大概2001年歐盟有個會，當時什么會，跟民生相關的供水供電這些方面推廣FRAND，我們開會的時候發現那些行業很多歐洲的電力的供應商根本沒有FRAND的概念，很感興趣你們FRAND到底什么東西，運作機制什么東西，這么多年好不好用？所以首先第一點，FRAND是有標準，FRAND是電信行業在過去20年前這個圈子的約定，除了剛才講的標準以外，標準還有很多其他的形態，谷歌拉一個小聯盟開一個小圈子，他的標準和FRAND又不一樣，回到對傳統的電信的領域，大家一說是不是參加電信組織了是不是都FRAND了？都不是。我們早基本保留專利聲明的時候是有選擇的，其實都是不一樣的，FRAND就是我希望收點專利費，用來補償我早年的創新投入，如果FRAND很多公司覺得有時候需要把一些技術免費的貢獻出去，當然這種FREE不是純的，他會有一些條件，像有一些很微妙，你要用這個專利打個招呼給我，有的不打招呼就用了，我們先把這個概念拓寬一點?？傮w來講FRAND解決的就是兩個問題：一個企業的研發投入一定要獲得合理回報，讓他還有一種動力和意愿能夠持續的進行創新和持續投入。

 

我給大家講一個概念，這個投入多大？華為公司的，我們以前說二級標準沒參與，三級標準終于走到世界的前頭，實際上我們第一屆的2003、2004年逐漸在醞釀在招聘人，到我們真正的第一個標準是以瑞典的運無營商宣布開始，八年的時間，做研究、搞標準，很多人投很多錢進去，如果八年很多公司投這個錢都倒閉了，這種很高門檻的技術投資沒有回報的話，誰去干？為了八年可能為世界上所用的技術投很多的錢。

 

其實很多標準組織沒有這么嚴格的，很多組織說大概說一下你們專利就行了，有的專利說，他沒有那么強的合同，那從我們目前來看，先談禁令問題，那么FRAND這種承諾一定會對禁令產生影響，我們說的話不代表未來的法律，你現在有了FRAND承諾，三種情況FRAND被禁用的情況，我們講的可能性都是有法律依據的情況：一、如果你權利人連自己當年承諾FRAND都沒有做到的話，這個時候不是你能不能尋求禁令的問題，是自身可能都會面臨方方面面的法律規制的問題。二、是具體案例講是不是擔心市場，構不構成壟斷，有沒有壟斷行為？二、FRAND承諾是一種義務，我們在深圳中院申報里面，法院沒有支持我們，這些都是司法的創新，有不同的觀點可以接受的，至少不是合同義務下的第三方，跟我標準組織構成合同，和第三方緊密的利益相關方你是不是有一些FRAND的義務，這時候受到合同法的限制。

 

第三前兩天奧巴馬否認的ITC的案子，當前環境下，把蘋果排除市場的話，就會導致缺乏競爭。我們讀了一下是有點問題的，因為三星只是要老的蘋果4之前的，老的iPad的專利，這個競爭是有限的，無論如何確實是有影響的，蘋果占據了美國市場的40%，如果蘋果都下市以后，全國40%的市場沒了，當然這個因不同的公司而定。

 

從我們的角度來講，但是我們今天談這個問題更愿意在中國法律上談，我們從來沒有套在中國的方向，案例中是外國案例，如果從法律來講，如果任何一個國家都有禁令的權利，在專利法、合同法的擠壓下，禁令就剩下了一個不大的區間，個別的利益。

 

我們做了很多研究，這種判例放在中國可以適用中國的法條是什么，這個禁令是中國專利法給予的合理方式，中國沒有禁令這個詞，但是有停止侵權這樣的詞。

另外一方面，大家都談反壟斷法，他是一種公法，你們自有自己的私權，但是在共同的市場競爭，但是競爭秩序是什么，反壟斷法關于市場的競爭又有他的一套理論，現在我們業界對這個東西的爭議，其實主要是在于這兩個點，反壟斷法，一個權利人有沒有構成反壟斷，還有你有沒有盡到被許可人的義務，這兩個的交集，有沒有空缺的地方。還有司法裁決，是不是由法官禁令這個部分。

 

有一些概念，上午曾經講到，現在FRAND20年來運行比較平穩，甚至IPR組織十年沒開會了，為什么現在熱起來了，是計算機和電信行業交叉了，產生了很多像iPhone，iPad的公司，我們在跟歐美的司法資深的律師討論的時候，他們給出一個概念，我們不要糾結基本專利和非基本專利的概念，基本專利并非完全基本專利，基本專利約定咱倆約定三點見面，咱們三點鐘見面了，這叫基本專利，如果沒有三點，我3：10來了，還是基本之專利，有些不叫基本專利，但是它的效力是一樣的。有些領域使用標準20年了。

 

實際上歐美給我們一些概念，我們不要區分基本專利和非基本專利，專利是一種私權，天生禁用，那沒有禁令何來壟斷而言，專利放在那里，你已經用了，生產了產品了，權利人是一種弱勢群體，對他來講我是不是能追到錢，追回來的問題，如果沒有基本專利，禁令根本沒有壟斷可言，所以從這個角度來講，專利法是比反壟斷法稍微基礎點。

 

上午講到一個問題OBS，法院在什么情況下根據許可人和被許可人雙方的行為給一個強制許可，他們說實際上專利來講分為我就是有獨特壟斷權的，有競爭價值的，蘋果說我就是我的，只有我自己能用。

 

二類，有一些已經涉及到公眾權利了，法官是有強制許可權利的，是可以規避的，因為成本等等很多問題，基本專利可能屬于這一類專利中更小的一個圈，然后這樣的話，當這個專利達到一個什么標準的時候，客觀的標準，再加上權利人與被許可人相互的互動，許可談判的過程主觀行為的標準，達到一定程度的時候，法官的裁量權，傾向于保護你，還是保護已經形成的產業，傾向于促進競爭呢，還是傾向于在具體問題上保護創新，很多情況下，當卷入到許可人和被許可人作為標準的時候，這個保護和被保護的問題非常多。

 

所以現在這些爭議由歐美這些案件來的，我們觀察這些案件你會發現，這些歐美的行政管理機構進行逐漸的共識，我強調一點，關于禁令的，沒有一個正式的終結的司法裁決，基本上還是行政機構做出來的一些東西。這種傾向可以概括為，你要是向有意愿的被許可人可能構成濫用市場支配地位。

 

什么叫愿意接受FRAND許可條件呢？有意愿的許可人，我愿意和你談，我一定是大概接受一個范圍的FRAND許可條件，積極的談判，談不攏很正常，咱們倆一塊去找法院，做一個第三方的裁決，你不能說你的我不認，這么僵著這種狀態不行。所以說這是一個什么叫做意愿。

 

FRAND并不意味著對禁令救濟的排斥，如果被許可人不支付專利費的話，許可人最后的決定是什么，我們業內基本上已經形成共識，90%的基本專利是可以通過許可談判可以達到共識，簽訂許可協議的，華為簽了20、30份的協議。但是有時候換一個司法環境可能不一樣，就像排隊，這個事你去排隊，有人不排隊是個例，放到中國不排隊的人，這就是普遍的事了。我們愿意從司法角度來說，是個例，從司法角度來講看到這個產業的事實，我們國家很多人在知識產權的意識，或者說行動上面，離我們真正意愿的知識產權是有差距的。

 

我們知識產權是否真的得到了足夠的保護，如果連這個都還沒做到，先不要說向歐美矯枉過正，他的是訴訟成本太高了，他是掰回來一點。我們應該有自己的司法的標準和考量。

 

合同義務對禁令的約束也是一樣的，當然我們訴訟團隊討論很久，確認一個問題，到底世界上有沒有一個訴訟的案例確認這個構成一個合同，華為的輸出并不一定是正確答案，但是目前沒有認定許可人和被許可人，因為有認定FRAND的義務和約定FRAND的義務，華為的行為沒有被法院支持。有的專利可以強制許可的，標準阻止簽訂一個合同，我是作為第三方這種是否成立，這種至少可以討論的，如果我們認定了，如果我們基本上認同了剛才講的兩點，第一點許可人和被許可人之間，有給出FRAND義務和接受FRAND義務的，完全的不尊重知識產權是意外情況，雙方認為也有這種締約義務的，你會發現知識產權的爭議可能就變成了圍繞費率。

 

RAND還是很核心的要素，這里面分享一點實踐，法官也特別關注這個問題，到底在談判中你們談什么，你們爭議的問題是什么，因為談的東西很多，其實真正談的核心問題三個問題，第一個是你專利的數量，包括多和少，包括有還是沒有，相互使用專利的情況。第二種情況數量里面的質量，高質量的專利業務，第三個問題是質量下面的使用到的規模，包括銷售量，包括使用到的費率范圍，談來談去談這個問題。

 

大家談完以后說其中30件是板上釘釘的，一定要用的，還有一些是可用可不用的，用了更好，不用忍一忍也能向客戶交待過去，你心里的這個事基本上就形成了，剩下的你銷售額多少，我銷售額多少，其實談來談去就是談這些東西。

所以說我們是覺得，你要是司法、法官、法庭，如果這個東西不能涉及法庭的話，這種談判可以無休止下去，而且對于雙方當事人來講，談不攏去尋求正常的司法的程序解決爭議難道不是一個很好的手段嗎？這是一個很有效率的手段，我們首先絕對支持通過司法手段來解決爭議的，這是很復雜的問題，雙方沒有足夠的證據提交的情況下，沒有辦法支撐法官對費率的判斷，法官依據你的職權要求提供證據的話，法官也能看得懂，賣白菜嘛，他說他值錢，他說他值錢，總有各種各樣的證據來證明這些東西。

 

說完這些東西，最后公眾的利益，就像剛才說蘋果這個東西，你要是把蘋果排除了，可以排除40%的供應，這個導致沒有競爭，你要是只是排除一方面，我們也無法判斷美國的ITC的簽字委員會是政客，我們也很難了解他的想法。

 

但是總體來講，我們絕對同意這個東西肯定是要考察的東西，這是為什么在歐洲的司法里面有強制許可在里面，到了一定的程度醫療或者民生相關的東西，而且你成了事實標準，法官就是可以強制許可。

 

還有一些老的案子，從哪幾個標準，但是我們看美國的備案，他的好處就是建立了一個很詳細的標準。當我們在談在中國的司法，基于中國現有的專利法、反壟斷法、中國司法管轄范圍之內的框架下，其實我們慢慢要做的事情是明確這個標準，甚至于中國法律和美國法律有一定的差異，都不是大的問題，而是你要有一個標準，這種標準我覺得作為一個許可人兼被許可人之間的感悟。首先我們認為你禁令很可能受到反壟斷法的規制，作為一個好的企業管理，包括標準組織里面做一個好的標準組織，你說過的話你要做到。我要考慮公眾利益的影響，我面對著可能極端的情況絕對會放棄禁令的經濟的手段。

 

第二我會承認FRAND基本標準許可在過去20年運行在計算機行業和電信行業出現大的沖撞之前，純電信行業運行的比較好，之前價值觀不同，需要一段時間磨合，在現階段，我們的理想是絕大多數通過談判半年或者一年甚至再長兩年達成許可協議，如果實在達不成，不要指責基本專利訴訟，由第三方建立許可條件是正常的爭議解決途徑。

 

第三個觀點FRAND承諾并不意味著對禁令救濟的排斥。找各種各樣的理由就是不簽合同，大家看有些討論和推廣，如果這個公司經營不善，我認為最主要的這種專利的禁令還是依然可以使用的，但是作為專利權人來講，給予FRAND承諾的義務，到底什么叫FRAND？這個爭議很多，上午杜比的發言給我了我一點觸動，我特別想說的一句話就是，FRAND是公平合理無歧視的，但是公平合理無歧視絕對不是全球性的，不是全球統一的費率，因為專利的權利是在一個國家的注冊的，這個賠償標準是由這個國家的立法機構通過這么多年的裁決形成的，這是一個基本的法律標準，所以至少我們可以接受一種以法域為單位的費率，至少對中國的產業有好處，如果一個跨國公司在中國的專利許可非常有限的，國外一百件，中國只有一兩件，那你要尋求全球費率的基礎有限，這個還有實際情況的問題，你開著奔馳撞了騎三輪的人，你讓他賠你兩千塊錢可能嗎？你考慮司法基礎、整個經濟發展水平，吃飯的時候我們還討論說中國的司法判決考慮經營利潤等等，所以我們認為這是一個復雜的問題，逐漸把這些標準澄清起來，把這些老問題解決了，讓中國的知識產權的保護的勁頭總體來講這個趨勢應該是加強的。

 

趙天武：謝謝丁總給我們以分享華為的觀點，下面我們請英特爾中國公司的法律總監王洪彬先生發言。

 

英特爾王洪彬：感謝趙主任專利劫持邀請我來參加此次會議，這個FRAND話題是我個人比較感興趣的話題，我加入英特爾之前不知道FRAND，這個FRAND是什么意思？但是我花了一些時間在這個上面，在過去七年半是沒有變化的。我個人覺得，我說今天非常幸運，跟公司的立場和個人信念一致的。

 

英特爾公司是創新型企業，我們在2012全球研發投入是超過一百億美元，用總裁兩周前說的話，在上市的美國公司里面我們是排在第一的，可以想見，這一點上來看英特爾對創新保護、法律專利保護是毫無疑問的，英特爾是支持的，我個人也是支持的。當時我是知識產權專業，那時候接觸知識產權，所以我個人也是堅定的知識產權主義者，有時候討論知識產權互相制約等等，我個人觀點更傾向于支持知識產權保護的，如果中國更加認真的保護知識產權，我們會更快地屹立于世界民族之林。

 

我下面講的這些東西只是限于FRAND承諾的標準的必要專利，因為專利有多種，普通意義上講專利，包括禁令救濟這是毫無爭議的，禁令是適用的，美國有四個考慮的因素，中國曹建明大法官講話的時候，講過這個禁令救濟，就是禁止侵權行為對專利侵權案件并不是自動獲得的，要考慮各種各樣的因素，總體來說，對于一般意義上來說，這個專利侵權訴訟里面禁令救濟是普遍的適用的，不適用是意外情形。

 

如果涉及到標準的話又有兩種情況，你的專利納入標準，但是由于你沒有參與制定過程，以但是由于標準組織當中沒有考慮到或者考慮到沒有繞過去，所以納入標準了，還有更多的情況是專利成為標準的必要專利，很大一個原因是加入標準制定過程，通過技術提案或者別人的技術提案，你知道，總之你是加入標準組織，你是承諾FRAND的，那些ICP你要受到特別的限制。我今天講的是狹義的概念。

大概這么幾方面的內容，一個是關于FRAND標準必要專利持有人同意的交易，另外在現實中存在的專利劫持問題，這是對創新和互操作性是有損害的。第三方面，在國際上政府和產業界有一些比較代表性的行動。第四、英特爾關于FRAND的原則的立場，最后我個人認為中國我們有機會在FRAND的爭論里面作出哪些貢獻。

 

標準必要專利持有人在進行標準制定過程中承諾FRAND的，其實在當時是有多種因素的，一個原因就是對于標準的規范里面，不同的技術方案有互相替代性的，這些方案所有人他們可能在自己方案里面會有專利，也有可能在別人方案里面有專利，他們在互相競爭，往往希望自己的技術尤其專利技術能夠納入標準，將來這個標準實施的過程中，他的專利技術也會更廣泛的被采用，有更多的機會收取使用費。也包括自己在產品上有些公司獲得一些先發的優勢。

當時各個標準的提案人或者專利權人，或者互相競爭產生的結果，他作出承諾，根據標準阻止的要求，他們作出的FRAND的承諾，以及必要專利技術納入標準專利等等。

 

標準組織的起源時間我不太清楚，我同事說他小時候在美國就聽說過這個詞，我不知道這個過程中演進是否有變化，最初是標準組織里面采用的形式，應該有很多討論，美國歐盟標準組織里面，都是產業界走到一起共同達成一些大家都能同意一直的政策，我們講大家一致同意才能通過，FRAND再往下具體一點，大家就會有爭議，大家有不同的觀點，因此，FRAND的方式里面給參與人最大的靈活性，像丁總說的似的，過去的幾十年里面，應該說FRAND為標準制定在全世界范圍之內起到很大的貢獻，他是工作得不錯的，當然也有些問題，不見得是跟FRAND在實踐的實行過程當中一致，我們回想起來有另外一種看法，比方說當時的MP3這樣的事情，實際上國外的專利權人我不知道他當時是不跟中國的廠房，比如說MP3標準實施人進行了談判，達成合理的非歧視的許可協議的機會，但是國外通過海關或者通過法院的一些訴訟直接要的實施禁令的救濟，開始大家不會從反壟斷或者FRAND的角度做一些考慮，今天大家把這些問題擺出來會有新的認識。作為標準開發組織創立FRAND，大家誰都愿意把自己專利納入標準，帶來的好處，你承諾標準實施人給予公平合理無歧視的專利許可，這個標準制定以后開始實施，實施者廣大廠商鎖定之后，FRAND的承諾應該繼續延續，不能先承諾FRAND，但是最后把你的專利納入標準之后，你的價值可以提升，你可以收取很高的專利水平。

 

 SEP與“專利劫持”

這是一個新興問題。他是一個大的圓圈，把一些企業劃在里面，誰告誰，誰告誰，手機行業是一個很嚴重的問題，而且愈演愈烈，那些案件涉及專利80%以上都是受限于FRAND的標準必要專利，他是一個很緊要的新興的問題。具體這個問題有些SEP的持有人在標準制定過程中承諾FRAND，但是等標準最后制定出來，開始實施，實施一段時間以后，他是違反了他的承諾，或者他食言，通過法院或者通過向政府機構，或者美國的ITC，也就是國際貿易委員會申請禁令或者類似于禁令的東西，ITC不叫禁令，它的意思是不允許你的產品進入美國也是一種禁令。你通過這種方式用禁令目前或者通過禁令威脅，你承諾FRAND的時候放棄的那一塊壟斷力。

 

如果允許這種情況發生，ICP的持有人依據禁令救濟的威脅可以攫取比較高的專利許可費。即使持有一件價值較小的SEP的專利權人也能劫持每一個標準實施者。

美國、歐盟也出現過這種案子，都可以看出來這是真實存在的問題，一件產品比如說手機這樣的產品，他涉及到數百件的標準，我說到電腦比這個數字還要大，如果不解決的話，也會影響這些產品的創新和他的市場，在國際范圍內在解決這些問題，比如說在法院，大家都談到了微軟的案子，華為訴交互數字的案子，德國法院提交給歐盟終審法院，歐盟終審法院提出一些答案。那個是涉及到必要專利的問題，歐盟委員會他的其他四個歐盟委員會下面的機構聯合提出了一些觀點，就認為這是個問題，SEP的“專利劫持”的問題，要求ETSI希望在他的知識產權政策里面對FRAND的含義給予進一步澄清。

 

在立法方面，美國參議院司法委員舉行了聽證會，ITU，ETSI，IEEE在聽證，除了一個企業代表，剩下的企業代表或者參議員都認為這是一個問題。美國貿易代表作出一個決定，如果他認為不對就可以推翻，前不久推翻了三星的決議。美國聯邦貿易委員會在谷歌摩托羅拉，ITC的調查提到了這個觀點，歐盟委員會競爭總司反壟斷法。

 

從產業界來說，他們有很多的討論和行動，ITU里面給出一個什么結果，這個大家都不同意，沒有一個大家共同接受的一個建議，這樣的話可能歐盟委員會競爭總司會介入，你們如果SSOS解決不了這個問題，我們就會介入。

 

總之前面提到這些行動，他們指向一個方向，禁令救濟在涉及的FRAND承諾下面的標準必要專利，應該只適用于極少的情形，跟普通專利侵權的案件是相反的。

因特爾在FRAND的立場分四點：一禁令救濟除非在實施者無意按FRAND的條件取得許可情形下可以使用否則就是不適當的。FRAND許可應該向所有實施者開放，包括零部件制造商和最終產品制造商，SEP許可不應當以包含非SEP為前提。前面為什么說要向所有實施者開放，包零部件制造商，這個因特爾有一個真實的例子，因特爾是造芯片的，希望覆蓋芯片的必要專利的廠商，希望獲得FRAND的許可，但是被拒絕了，這個公司沒有在這里。拒絕的原因當時說得很明確，我不想收你的錢，你的芯片只有幾個美元的話，如果收一個美元就超過10%了，你如果不給我，打官司的話，美國的陪審團可能不會認為那是合理的，可能不會支持，我相信電腦廠商，就每個電腦產品，你說2%，這個可能被陪審團認為這是合理的，因為電腦價格可能幾千美元甚至上千美元，就是20美元，遠遠超出零部件了，這個必要專利所覆蓋的產品的價格了，這個應該表示你向所有實施者開放不是應該有選擇性的，不應該市向零部件廠商提供許可。

 

另外其實講的FRAND里面大家首先想到就是可能性，這個條款里面最核心的就是費率，這個合理的費率應該是以事實標準的“最小可銷售單元來計價，比方說這個標準是通信標準，你這個標準覆蓋的是芯片，不是手機整機，你這個標準必要專利在商量合理許可費的時候應該以芯片，所謂“最小可銷售單位”的價值計算合理許可費，不是把芯片放在手機里面，以手機的價格設立芯片的專利許可費。汽車里面把一些通信芯片放里面可以聯網，如果上汽車廠商的1%的價格肯定不可思議的，但是手機這一塊大家在現實中，很多手機廠商沒有覺得這不可思議，很大原因在于，過去多少年里面，FRAND原則不清楚，很多廠商認為很多專利持有人承諾FRAND的，所以導致手機廠商避免更大的風險就接受了必要專利持有人過高的費率。

 

另外因特爾的一個原則，受讓人必須承擔就該SEP已經作出的FRAND承諾。

這是合同承諾，還是締約的承諾，律師書里面叫“單方允諾”，就算是這樣的話，可能對當時的SEP持有人是有約定的，如何保證第三人仍然履行這個FRAND的承諾這個是有難度的。

 

在中國根據法律是政府制定行業標準、國家標準，政府是大的SSO，我們國家的SAC標準委員會也制訂了標準，他是國家標準處理專利的規定，有點像SSO的知識產權政策了，國際上歐盟委員會政府部門要求ETSI要求進一步明確，政府本身SEC在關于設計FRAND的規定里面，他講FRAND到底包括哪些，具體說對每個專利將來的許可費是百分之多少，應該進一步明確原則性的規定，使大家在這個規定下有更多的確定性，這個對于專利權人和專利實施者都是有好處的。

 

SEP持有人應該得到公平的補償，并不是把禁令救濟拿掉的話，意味著不給SEP補償，不是這樣的。我們的做法是不讓SEP的持有人在承諾FRAND以后，繼續利用禁令威脅，從那里獲得更高的使用費。

 

我們國家的執法部門，以前要做個指南，反壟斷執法機構也要做個研究，給產業界做個澄清，那些情況下SEP以反競爭手段獲取市場地位，哪些是屬于反競爭的許可模式。

 

我們國家定期公布知識產權保護的案件，我們做了司法解釋，最高法院可以理解FRAND許可費到底是合理的，還是基于什么計算，還有停止侵權，什么情況下可以使用，什么情況下不可以使用。我后面列了網上的資料，這是歐盟方面的。國內的沒有公開，沒有列出來。

 

 

大唐電信張雪紅：標準中的專利問題不是一個新的問題，很早的時候我們都在這個領域進行了很多的討論，應該看到中間有一段時間實際上這個話題因為沒有太多的這樣一些新鮮的素材，也沒有有價值的突破，在討論起來變得沒有太多的趣味，后來有幾年這個話題趨于冷，這個話題還是非常有意義有價值，一方面是近幾年經濟形勢還有產業競爭的形勢發生了很多的變化，特別是現在隨著一些司法審判實踐的深入，我們從全世界把目光集中在這個領域，希望在《競爭法》和《專利法》的天秤上重新審視一下。

 

今天來自最高院的法官的強大陣容，我也覺得這個讓我們對于中國的司法審判實踐如何看待這個問題有了很多的期待，所以今天在這兒一個討論對于以后的許可談判，對于實踐可能都是很多的影響，我選擇這個題目是標準必要專利禁令救濟的改革，我之所以選擇這個話題，因為這個討論得到利益相關方的關注，各種觀點都進行了碰撞，幫助我們全面的了解有關的情況。

 

首先我想大概還是簡單地介紹以下標準和標準的知識產權的政策，接下來我們看一下ETSI改革的進展，第三部分我們談這次的核心，有關SEP禁令救濟的主要觀點，第四，談一下我個人對本輪知識產權改革的看法。

 

首先移動通信標準其實對全球的產業界提供了巨大的競合平臺，很多不同的廠商在這里有很多活動，集成電路的廠商，終端的廠商都是從事不同的研發和產業的方向，應該說每一類單獨拿出來對經濟的影響都是不可小去（音）的。

 

我們移動通信經理了第一代、第二代，現在已經進入到第三代第四代的進程，出現了很多新的現象，華為的丁總也提到了，通信技術和互聯網技術進一步融合，另外一點終端概念被改寫，從專利角度思考有哪些意義，現在在這里參加會議的很多廠商有的來自傳統電器的廠商，移動通信的發展有代際的不斷發展的關系，來自電信的廠商有很多厚的專利的積淀，而新興的互聯網廠商的專利的布局不是在這個方面，谷歌他在產業里面是舉足輕重的，但是他的專利的積累方面不具備傳統電信廠商的積累，另外還有一個例子，來自智能手機蘋果領導者的角色，他有很強的專利的布局，但是他的專利的結構細看起來也不是傳統電信的，所以后來買了北電的很多專利，但是也應該很強的，從蘋果三星的案子來看有一種聲音，蘋果和三星的訴訟給我們很多借鑒，我們以后把布局不要偏向底層的技術，偏向應用和外觀的價值，他的市場價值更高，專利布局的理念至少會在這個方面有一些聲音。

 

我們從蘋果和三星案子也可以看到，三星并不是占據優勢的，首先10.5億的美金判罰也是很高的，ITC在傳統領域的專利做抗衡，后來在總統的復議中造成了否定，從這兩個案子中可以看到，這個矛盾看似大家都是集中在基本專利上，但是從這種競爭的角度來看，三星是防御的訴訟策略，他用他的基本專利，但是沒有享受到基本專利帶來的好處，而且他在所有的起伏中一而再的被否定掉，目前新興產業領域對于整個移動通信行業發展以及改革發展他的聲音是不容小視的。

 

標準化進程中有很多人會受益，標準化組織、專利權人、最終客戶、標準實施者，現在我們在講標準所涉及的公眾利益，因為很多時候包括后來美國總統復議中談的一些思路，從最終用戶的角度引向公眾利益的評判。因為上午我們李法官談的時候標準組織在把這個政策定得很清理的時候有一定的難度的，一個標準發展得大，必須對于公司之間的利益要有所平衡，看到ETSI包括ITU代表的知識產權的政策，用這個政策進行一個全面的限制，但是這個限制是有度的，你過強的一個政策，專利法是允許你拒絕許可的，如果你連許可義務都不履行，整個標準實施就無從談起了，這個過強的政策是否很好呢？因為你可能會把專利持有人排斥在標準之外，這個政策就起不到作用，創新和實施會受到減損。

 

如果政策過強，有很多人在組織之外，他受不到政策的約束，當然對政策接下來還會有一個理解。

 

總體來講是這樣的，很多人談到了政策的優點或者缺點在這里不再重復了，我談規約現在有一個法律上的問題，必須要弄清楚，會影響到司法審判的實踐，另外當事人最后尋求救濟的話從哪個角度提起訴訟都是有影響的。如何認識知識產權規約？我是認為是合同關系，這種合同關系不是我們專利權人和具體的標準實施者之間的具體合同，你連基本的實施要件都滿足不了，但是作為規約，專利權人和標準組織之間的關系，在這個問題上給我一些指點，我們加入ETSI的情況來看，你加入的時候給了你一堆這個東西，你看了以后如果你同意你就接受，你就簽字，這個過程非常像一個要約和承諾的關系，我一旦簽了名字打了鉤，這個承諾就完成了，我跟標準組織之間的合同關系就已經建立了，標準之外的實施之外他是一個什么角色，受益人還是第三方，這個有一些不同的看法，進而可以以什么方式提起訴訟。

 

報紙上登載了華為和ITC法院寫的文章上，在這個案子上歸結為供水供電供氣強制締約的義務，以后披露的材料很多都已經隱去了，沒有特別具體，在個案里頭有一些考量，包括整個訴訟的思路從壟斷的角度去訴訟進行FRAND許可的認定，從一般的意義，從我們加入，我個人傾向于認定是一種合同方式的承諾。

 

那么既然是合同，你對標準組織之外的成員沒有太多政策上的影響，當然反壟斷是強制締約義務，標準專利你就有強制義務。從司法體系上對義務有一個干預。

從措施上：所有的談判都是由許可方和被許可方去商談，實踐中有一些問題發生，有一些大的標準實施者他談判還是非常有序的，他發現在跟大專利權人是很難談判的，你許可費用是難以談得動，這種情況下他們寄希望于標準組織能夠建立有次序的或者更加具體的規約，我們引發了2006年的ETSI的知識產權改革，這個改革直接因素是運營商發起的，基本邏輯是，專利費不斷的流轉，運營商在買單，我投資建網的成本都可以增加，這是一個簡單的思路，可能更加的擔心就是當時產業上一些新的技術，如果沒有透明的政策，他擔心建完以后產業會有不穩定性，很多人提了一些改革的思路。

 

概括起來有以下幾個方面的問題，一個是FRAND原則，什么是FRAND原則？能不能定一個峰頂，比如說這個標準不高于百分之多少的費率，他的核心包括剛才講的，你從基本的整機里收費，還是小的單元里收費。接下來就是有個透明性，哪些是基本專利，他的必要性如何，另外許可條件的透明性，你到后面講許可條件，不如在一開始標準剛提出的時候，就提出許可條件，你想收多少錢吧？很多人把中心放在這個方面，我們可以看到在這樣一個改革和經歷接近07年下半年的時候，這個改革沒有太多的實質性的結論。

 

但是有一些修改不觸及根本的修改，有很多法律方面的問題，第一個是內部的改革，沒有外部的壓力，另外一點在法律方面比如說提出改革聲音的提得比較激進，在費率的峰頂上，如果5%，標準組織定這個標準是否違反了反壟斷法，這里面有一個價格承諾的問題，所以這個事情后來也沒有被采信。另外操作方面也有很多問題，標準里面專利不是一件兩件，我們在企業內部在開始很難知道哪些標準已經寫入標準，很難有公開的聲明，操作性方面存在一定的障礙。另外不改革的思路，很多廠商的影響也是比較大的。

 

現在看到去年開始第二次ETSI的知識產權改革也提出來了，專門成立了工作組，這次動因非常直接的因素是隨著新興產業力量由訴訟引發的標準基本專利問題的思考，FRAND原則再一次體上了日程，禁令的問題首次被提出，蘋果和三星案件，蘋果和摩托的案件，傳統的廠商都拿到了基本的必要專利都申請禁令，這里能不能申請禁令，蘋果在具體的訴訟中施加一個提出自己的請求，另外他也在ETSI關于標準專利里面禁令的思考。這次議題也是五六個，核心就是FRAND原則的問題以及標準專利禁令救濟的問題，各方的觀點還在博弈，目前沒有明確的結論。

 

看一下在禁令救濟方面的一些主要觀點。

為什么要限制標準基本專利的救濟，他有理論產生的基礎，有一個學者提出了“專利劫持”的概念，所有主張限制禁令救濟的基本出發點，他提出來的不限于標準專利引發的劫持現象，你生產者生產出產品了，你后面再談判，他的產品不僅僅依賴于一個專利的禁令，可以利用市場中的工作獲得一個費率，對整個產品構成了挾持。單一專利很有可能挾持很多產品，標準專利引發的挾持現象跟標準訂立之前和之后有一個影響，之前你可以選擇這個技術，也可以不選擇這個技術，定了以后你再去談判有一種擔心，你專利就是專利，你利用了這個標準帶來的價值，這就是標準專利引發的挾持現象。

 

標準必要專利的義務負擔，為什么談這個問題的救濟問題，它的實施更加考慮對公共利益的影響，巨大的產業有巨大的最終客戶，他的舉動更多對公眾利益產生影響，許可義務，不僅僅許可義務還要求公平合理無歧視的許可義務，所以對標準必要專利禁令的討論基本上圍繞上述特性展開的。

 

剛才所提到的觀點1，全面限制。認為特定的實施者不依賴與專利權人的行為。對標準必要專利的許可義務的理解：1，專利權人不能尋求禁令救濟手段；2，許可義務本身就意味著強制許可，特定的實施者不需要依賴專利權人的行為；3、標準必要專利權人的侵權救濟應限制在賠償范圍內。

 

另外一個比較極端的觀點，不應該受到標準專利政策的限制，很多嘉賓都談到了一些觀點。首先目前標準專利政策運行得良好沒有受到專利挾持，我FRAND原則搞了這么多年，整個的一代二代三代發展的都是健康，產業越來越大，否認了專利挾持的存在，提出了另外一種理論叫反響挾持，專利權人可能就會被迫接受嚴重的低于他認為合理價格補償的條件，第三點就是鼓勵侵權現象，在談判過程中有些人已經接受了許可，而且簽訂了協約，里面要按照合約規定交專利費，有的拖延這個時間，在很多人都沒有交過專利費，這個使合法接受你許可的實施者陷入不利的境地，使產業平衡打破。

 

標準必要專利許可的義務的負擔也有自己的理解。

一、FRAND許可義務不能等同于默市委地放棄禁令救濟途徑。因為整個禁令救濟是專利法給予你核心的救濟的途徑。

 

如果對于標準專利政策對他限制，這個政策將會失去平衡，很多人進行了大量的投資，你去參加標準會，你研究新技術，做很多工作，實際上這個投資肯定不是一點半點，限制禁令，如果理解為合同義務，對于非標準組織的成員起不到作用，就會把創新排斥在標準技術之外，這樣一個標準功能就會減弱，消費者的利益，因為享受不到最好的創新而遭受到損害，所以還是把禁令救濟方式作為許可談判的后盾，不應該加以取消和限制，就會產生第三種觀點，我們平衡就認為極少的情況下允許，在政策的改了以后，他可能列一些條件，當然公司都是基于自己的立場主張一些條件，現在我們看到的一些觀點，一般原則上不能用禁令對抗許可義務，采取窮盡的列舉式的方法，把極少的情況列舉出來，這里有些人提出來一些，專利權人給出FRAND許可條件之后，被許可方拒絕接受許可，什么叫FRAND，必須是法院和仲裁機構加以確定的，這是一個公平合理無歧視的許可條件，證明這個專利是別人必須要用到的，你實施是要侵犯別人專利權的。

 

另外一些情況互惠的情況，別人對我主張禁令，我對他的許可義務的承諾就應該取消，這樣就違反互惠條件的對等的措施，這里給出一些限定性的條件，這里加了一些省略號，這種微弱的調整，其實也得到了傳統的大的電信專利權人的反對，我們現在討論是內部的政策，ETSI不是一個審判機構，如何依靠內部的政策影響不同國家的禁令發放程序，你不能對不同國家的禁令發放程序發生影響。所以這個里面都給談判增加了很多外加的因素，有可能會增加談判時間和費用，這里反對的一些理由，另外這樣做影響了標準專利政策的平衡。我們綜合來看大概就是三種觀點比較極端，很多主張極端的也放棄了，對禁令救濟，現在既不能全面禁止、也不能不加限制，標準專利政策應該保持適度的平衡，既能激勵上游的標準專利權人，又能激勵下游的標準實施者。

 

這幾個條件現在得到的支持者其實是比較多的，在統一的原則之下其實又產生兩種方案，我這里列的比較具體，但是在這兒我不再講得很具體了。兩種方案的核心，還是偏離比較多，其實關鍵還是以誰為原則，以誰為例外，是以發放禁令為原則，不發放禁令為以外，還是反之。這里面就看《競爭法》和《知識產權法》在平衡方面更加往哪邊去靠，大家都提出了很具體的操作措施。應該說這兩種短時間達成一致的意見也是比較渺茫了因為以誰為原則，以誰為意外，這是接下來考慮的核心的問題。

 

對本輪知識產權政策改革有一些想法，第一個放在時間背景下，是傳統電信廠商跟新興力量的博弈，我們現在把矛盾放在基本專利問題上，在個案里面需要有一些更加全面的判斷，我拿蘋果三星的例子來講，三星基本上是電信行業的專利，蘋果是另外的一類專利，在這里頭我們去如何限制，還是有很多商榷的地方。

我們看06年的知識產權改革沒有太多的進步，但是本輪至少在一些原則性的問題有一定的調和，這個調和最主要的不是一個內部的，自身的改革，是有外部壓力的改革。同期發生的立法和司法實踐對本次標準專利政策改革產生了巨大的影響。美國司法部和專利商標局的一些意見。還有ITC對蘋果部分設備的禁售令以及總統復議對禁售令的否決，剛才也談到了其他方面的意見。

 

我也看了一下總統復議寫的信，我有一個感覺，這個里面在談一般性的專利是否發放禁令談得多，談具體案件在那里面談得比較少，有一種感覺，這里面還是有一定的傾向性。

 

第二方面看法，討論已經取得成效，將對標準必要專利許可談判產生較大影響。說一下平時談判的情況，死從另外一個方面，現在盡管沒有達成一定的意見再進行許可談判的時候更多考慮對方的立場，而不要條件列在這里，你說接受不接受吧，他已經對現在許可的談判可以產生較大的影響，最終在標準專利政策里面是否落到具體文字上的修改，還有很大的不確定性，現在差異還是很大的。謹慎地維持標準專利政策的平衡，實現對技術創新和產業創新的雙向激勵，個案處理原則和司法審判方式將成為實現平衡和激勵的重要途徑。

 

AVS牛朝暉：很高興能有這個機會跟大家一起探討標準必要專利問題，行業很多單位對AVS很熟悉，以前類似的會議也開過很多次。

第一次問題，有很多法官中參加，但是有幾個人知道AVS的，我想應該很少。

我們每個人身邊都有AVS信號，AVS是什么？我提一句DVD的專利糾紛，全稱音視頻編解碼工作組，我們啟動了標準組知識產權政策，我們不但要制定性能先進的標準，我們同時還要在標準中知識產權政策中有所突破，所以我們AVS知識產權工作組在2009年4月正式頒布實施的。2009年采用了AVS的標準，2012年AVS在光電行業標準頒布實施，2012年頒布了AVS的其他標準。事實上AVS從建立之初就有一個任務，我們一直在探討解決FRAND標準必要專利問題，其實當時很多人已經參與了，包括華為、微軟等參與我們知識產權政策起草。啊八

前面報告談的都是當發生專利使用權糾紛之后，我們采取的一些救濟方式，我們現在沒有機會成為當事人，所以這個方面我們沒有這個方面的經驗，我想從另外一個角度談這個問題，我們能不能在制定標準的時候盡可能降低發生專利訴訟的機率，不可能完全避免，因為我們也無法預測。能不能盡自己所能降低標準實施的時候采用的專利侵權風險，這里邁出了小小的一步，我們邁的比較小，我們04年知識產權政策頒布實施的時候就提出了這個專利池的概念。

 

標準和專利的本質沖突都是知道的，一個代表公共利益有公權益的意思，第二私權，有很多標準沒有專利費的問題的，包括USB的標準，ISO包括很多標準化組織，大家通行就是FRAND和RAND原則，公平合理無歧視原則不是所有標準化組織都是這樣。國標委發布的國家標準專利的處置規則或者規定，也是談到RAND是標準化組織應該遵守的許可承諾的底線，當我們實施標準必然涉及到必要專利的時候，RAND是否能夠妥善解決這些問題，我們起草的時候很多人參與了討論，基本上都是各大公司的律師專利人。在當時的條件下RAND并沒有很好的解決這個問題，“割裂三段論”這個體現了一些技術性能，要足夠先進，一般遵循FRAND許可承諾的底線，標準發布之后由相關的專利權人依據專利原則不管是建立專利池也好還是其他方面，專利組織和運營沒有任何的聯系，我們叫它“割裂”，就是標準已經形成，權利人和專利人已經確立，你只要用這個標準，肯定侵犯了必要專利，我們認為專利權人是處于相對強勢的地位。但是這個沒有被應用。

 

我們談RAND非歧視原則有很好理解，但是很多組織沒有給出一個確切的回答，AVS是處在電子信息領域，因為在通信負責傳輸之前AVS負責把原始的音視頻數據進行編解碼或者打包，因為你要降低通信這一段的帶寬需求，在我們這個領域里面出現了一些現狀，不能叫后果或者叫現狀，我們領域里面，某些國際標準里面引進了小的專利，他的持有人生產成本沒有競爭力的就利用這個標準，成為一個工具了。

 

國外一些專利池的控制者就是專利權人自己了，他們是擁有專利的標準制定者打擊不擁有專利的產品競爭者。阻礙了產品成本的降低，而且損害了消費者的利益。

 

AVS從成立之初，知識產權政策，我們對于任何單位申請加入AVS工作組，這是一個國家標準工作組，他是成員制，大家一起來做國家標準，不是一起起草，大家一起來做，就是一個工作制，你任何一個單位申請加入工作組的時候向我們提請一份許可義務表，表明你對可能涉及到必要專利，給我們一個什么樣的許可承諾，這個叫“缺省許可承諾”，含有你的必要專利的話，后來還可以明示你的許可承諾，以后你不說話，我們就執行你的許可承諾，就提前就得到了加入成員許可承諾。

 

一般我們有一個FRAND還有一個RAND，就是專利池，大的原則是說的這個標準所有必要專利加入到AVS專利池統一許可，他的目的是為了降低用戶的交易成本，在我們這個技術里面，這個不是所有行業這個方式都是最好的，這個領域的現狀我們叫“專利叢林”，專利權人很多，專利數量很多，“專利池”是很好的解決手段，專利權人一般委托獨立第三方來組建專利池，對用戶統一提供許可。

這是剛才講的是缺省許可，當某一個成員提交提案，想把提案變成國家標準一部分的時候，我們要求成員提交提案專利提案表，專利組做一個決定，我們不但考察你提案的技術性能，還要考量你提案的優惠程度，這是傾向性最強的，如果你提供一個免費許可，這個時候我們要比較技術方案的技術性能，如果技術性能相當，我們肯定會選擇專利許可承諾更加優惠的提案。

 

當標準草案完成了以后提交給政府部門，我們要求所有成員進行標準審閱，如果有的會員發現我的專利怎么無意中給別人帶進去了，或者以前沒有發現的專利情況，就是專利標準草案被引用的情況，我們對于知識產權政策是在03年起草，04年開始執行，在當時的條件下我們非常具有代表性，后來制訂了知識產權模板，參考這個知識產權政策。

 

這是針對剛才幾段話比較形象化的描述，當他參加工作組的時候會考察他提交的材料，決定他是成為什么樣的會員身份，當他提交提案的時候，根據他的知識產權承諾是否采納他的提案，在最終草案審閱的時候，如果發現專利的風險的時候，我們可以修改許可標準，把許可條件比較差的技術剔除，這樣保證一個專利風險最小化。

 

AVS三架馬車，還有AVS產業聯盟主要推動產業進展，還有專利池管理中心，這是一個獨立的法人，主要進行知識產權管一，我們管理結構也比較有特色，我們很多專家也給了我們很多幫助，我們專利池管理中心是獨立法人，我們設立專利池管理委員會。特色在哪？我們設了19個席位，5位主要是相關部委的專家，還有6名專利權人代表，代表技術發明者利益，還有6名是用戶代表，標準實施者利益，還有工作組組長，貫徹AVSIPR政策。還有專利池管理中心主任，是執行者。每六票可以否決掉不合理的提案，當然這個AVS專利池管理中心當權利人提出了一個非常不合理的許可提案，我們用戶可以提出一些意見，他們不可以改變這個許可政策，但是可以提出一點，可以否定許可政策，實際上提供一種溝通機制，他事先把市場上溝通機制放到我們框架內進行討論，我們目標是想保證這個管理中心出臺的專利池的管理政策能夠廣泛的被市場接受，有幾個專利權人商量好，十個或者二十個商量好，放到市場上大多數人不同意，這時候就會阻礙標準實施進程。但是本身專利池的許可政策還是專利權人提出，我們加了一個溝通和協調機制。

 

公平非歧視性原則RAND。越來越復雜，最開始向運營商收費，到最后向運營商、制造商收費，我們堅持專利許可模式一定要可行，我們要讓中國標準用戶實施者能夠以最簡單的方式獲取這個專利的許可權，推動這個產業的發展。

 

我們僅對編、解碼器收費，一次性收費，不向運營商收費。

包括包容原則，我們盡自己最大努力都加進這個專利池：包容原則、誠實信用原則、自愿原則、非排他授權原則。

 

標準與知識產權結合引發的問題，公權和私權如何結合，專利產權的標準大門是否打開，如何打開，強制標準一般不應該涉及專利，這個大門如何打開，好像不打開在某些行業是不可能的事情，關鍵我們打開的什么程度，專利技術標準有的時候是一種積極，他具有積極的結果，專利許可我看有位的報告關于專利披露的，就是說是專利權人的權利還是義務，既是權利也是義務，這是辨證的問題。

RAND是美好的愿望還是開門的鑰匙，能不能合理解決呢，這是全世界都在研究的問題，標準中專利的收費的合理性，第一個例子是說，一個假設說手機也好，這個產品涉及到一百項專利，一個專利收了1%，一百個專利就是百分之百，到底收費的合理性是多少？這個還需要深入的探討，當然具體在市場上大家談判協商的前提。

 

標準中的必要專利是否會給權利人帶來超額利潤或造成行業壟斷，超額利潤的話，肯定初衷就希望專利進入標準來為它獲取高額利潤，我知道很多國際一流的企業并不是依靠這個專利來成為他的最大利潤來源。造成行業壟斷，你濫用了才壟斷，你不濫用不會壟斷，我們有必要專利并不代表壟斷，如果你是合理的利用，沒有壟斷的問題。標準中必要專利權人所遭受的侵權損失如何衡量，65條我們仔細讀過這個，這個規定得非常詳細，實際損失、獲得利益，參照許可費，這里面我想談一點，參照該專利許可使用費的倍數如何合理確定，有沒有更明確的司法解釋，對參照這個詞的解釋是什么，這個參照對象是什么，該專利許可使用費有幾種情況，一、前面已經許可過了，已經許可給李三、李四，這個許可費是可以參照的，有沒有這種情況，前面許可給張三是個托呢？我們只是提出這么一個有意思的問題，假設前面沒有許可過，這個時候參照什么，有一種說法，同行業最類似專利的使用費，因為我也不是律師，沒有更細致的分析到底參照什么？這個參照怎么個參照法？希望可以得到大家的指點。

 

 

趙天武：我之前有一次跟今天剛才王洪彬提的似的，我也關心，誰提出來的FRAND的原則，問了半天也沒有問清楚，也不知道是FRAND的原則提出到底是給我們標準中知識產權提供了出路還是把局攪得更亂，各方有各方的觀點，下面這段時間就下午討論的核心問題，就是關于禁令和賠償，下午的議題和上午沒有特別的分別，上午也都提到了這樣一些內容，下邊我們就這個問題再交流一下，哪位開個頭？

 

我們今天開會的有很多國內外的企業，這里有很多參與標準制定的企業，還有一些是標準的實施或者被許可方這樣的企業，不同的企業可能有不同的觀點和體會，下面發言。

 

創維：我來自創維，今天也是確實業界很多高人就FRAND原則還有標準中的必要專利講了很多，我也受益匪淺，確實中間很多問題，一方面非常重要，因為這個問題確實是關系到專利制度存在的必要性，以及專利價值怎么來體現，一方面我又感覺這個數學里面的東西，這個問題大家一直討論，每個人也只能說我有我的觀點和意見，誰也沒有對這個問題給出最后終極的答案，這個確實既是一個重點又是一個難度，大家會討論很久，會有不斷的往這個問題的解決方案靠近。

 

因為平時我主要負責訴訟還有許可談判這一塊的問題，我講幾點我的體會，我的體會可能稍微有一點跑題，因為真的在訴訟里面或者談判談到最艱難的時候，這個問題突然變得不是很重要了，因為FRAND剛才也講了必要專利，大家都會有很多的看法，特別交鋒的雙方也會你來我往談很多問題，再加上必要專利也是動態的，到底是不是或者多長時間范圍內是，也會有一些不同的意見，最后做決定的時候突然發現高層的領導拍板這個事情怎么做的時候，居然會從完全不同問題的角度考慮。比如說我們是杜比的客戶，杜比大家說得非常多，對它的評價也有兩極分化的趨勢，但是你愛杜比也好，恨杜比也好，杜比有一點是我們高層非常欣賞的，他能夠把被許可方管理得非常好，什么意思呢？你說你王承恩是不是站錯隊伍了，我理解我們大領導的想法是，我可以交這個錢，是多少，當然我會關心，但是我更關心我的競爭對手，他用到這個專利或者技術的時候，他是不是交錢，如果是說我為杜比就這個技術，我負了五美金一臺，如果競爭對手也付了五美金，這件事情已經不在我考慮的范圍內我覺得很公平，如果我付了0.5美金，但是我的競爭對手一毛錢都不用付，這個是我們上司深惡痛絕的一件事。到最后突然發現這個問題不重要，因為領導根本不會問我，這個到底是不是標準中的標準，我的領導從來沒問過我杜比的那些東西會不會是標準當中必不可少的專利，我說領導你放心，杜比的管控體系可以確保要是不交錢，絕對拿不到芯片，那我們簽吧，所以這個會是大家講的公平，FRAND里面的公平原則，什么叫公平？我們可能做專業的人，你說這個專利交一塊錢還是兩塊錢是公平的？但是我發現，我們的領導或者其他同事，他的公平的是我的競爭對手有沒有跟我交同樣的錢。

 

DVD這個產業，這個產業之所以最后倒閉了，有一個原因是不可回避的，一些大公司肥的壯的，這個刀一定會砍到你頭上來，但是很多的游擊隊，山寨廠可以躲避掉這些攻擊，他永遠不在這些目標之內，無所謂，大不了今天來查我不給我芯片了，明天我準備做MP3，MP3也來了，我轉做照明，照明說LED的專利又來了，我開飯館行不行？所以這個公平的問題扯來扯去，真的有點扯不清。我說這么多大家應該理解我，我會有點跑題。但是回過頭來我又回到我們做的專利人來講，這個問題又確實是需要國家層面，包括政府層面，包括司法部門能夠給出一些解決方案的很重要的問題，因為如果你不解決這個問題的話，就像剛剛開始的時候講的，我們剛才在之前演講的很多嘉賓說，涉及到專利制度存在必要性的問題，大家沒有一個對于公平合理無歧視以及價格問題的制度確定，這個東西可能玩不下去了。

 

我自己異想天開，也可能不是異想天開，我只想有沒有可能像現在的國家好像在推專利保險，在廣東好像特別的，他那個保險是對專利權人交保險費用，我保證怎么樣？但是我想的另外一點，有沒有可能我們的主管部門對于所有涉及專利的產品，或者通過行業協會成為強制性的東西的稅務，這個向被許可方就像收稅一樣，我收你多少錢？這個錢就放在行業協會里，放在第三方的賬戶內，比如說像標準委員會收了以后，最后認為有必要專利的人，我就給他申報，這個權利人再來討論什么方案，不然的話，我覺得這個問題總是讓大家覺得一想起來會非常頭疼，因為永遠找不到這個問題怎么解決，至少是我的想法沿著這條道路走，我確實沒有看到解決這個問題的方法，大家永遠對于交多少錢有不同的看法。

對于法官現在司法的判決賠償的標準，主要是因為許可這個東西其實就是給使用方免予被起訴侵權的方式。按照侵權人的侵權所得，但是侵權所得好像在這個行業里面不同的企業不同的管理的模式，不同的成本控制方法，這個侵權所得永遠是說不清的，而且企業和企業行業和行業之間差距太大，按照權利人因為侵權所喪失的那些利益，那似乎也有一個很大的問題，就是你沒辦法確認行業的市場規模有多大，到底怎么去認定他喪失了多少，按照研發成本嗎？我試圖從司法角度來理解的話，也是不同的。

 

最后一個我們的法律部門的著力，這個著力又是“八仙過海，各顯神通”，各種具體情況只能按照個案，總而言之，我回到這個話題，我仍然覺得，以前感覺這個問題很困惑，聽完之后我覺得我越來越困惑，有沒有高人可以幫我解決這個困惑。

 

趙天武：王承恩反映了他們在一線做許可工作的困惑，確實有他們的難度，他們考慮是不一樣的，所以公平判斷的時候他們有他們自己的一種考慮方式。

 

中興：他剛才提到了收許可費的具體的收取對象應該是既向零部件廠商許可，也向終端的設備廠商做許可，我想這里頭會有一個不同的區別就是起碼別行業我不太熟悉，手機這個行業要做到這個比較困難，手機這個行業到目前為止都是芯片廠商，我們作為技術專利權的持有人是只向手機終端整機的廠商收取，而不是向中間所謂的芯片廠商收取。這么做有他背后的一個原因，同一個文件里面他是同一句話既出現了零件、也出現了設備，而收費的時候明確是用的設備這個詞，這個文件是我們當時技術貢獻者和潛在的實施者坐在一起談下來的共識的結果，如果能夠進行改變，把設備改成零部件，或者零部件改成設備，我們也同意，但是行業里面沒有。

 

我想目前為止有一些難度，大家都知道，我們現在生產手機通訊芯片其實里面包含很多的功能，主要原因主要因為通訊制式有不同的兩種標準，2G有兩種方式，3G有三種方式，由于二三四代并存，看你怎么屬代際的區別，我們公司產的芯片最高支持五膜十屏的，還有七模十二屏的，但是不是所有手機廠商開通所有的功能，有些開通部分，有些開通全部的，這個產品之間的差異化，比如說拿智能手機為例，最低端的可能幾百人民幣，高端的八核的智能手機五六千塊錢，所以如果回到像PC芯片這個行業的模式，因為我們手機芯片賣得太便宜了，一塊出貨價才五塊錢三塊錢美元，你如果收幾分錢，沒有辦法收回研發成本。

 

手機芯片都賣一百塊錢人民幣，我們只收芯片5%，這個我們可以接受的，像這些差異化廠商肯定承受不了這種模式，我們也沒有太多的辦法。

 

第二、你接下來的問題有沒有可能出現不合理的情形，所謂的銷售單元，我自己觀察到國外的訴訟里面都有人提出說，我賣一輛寶馬汽車，包括3G移動上網的功能，你現在來收我的費，你按一輛寶馬幾十萬人民幣收我5%，聽起來非常不合理，這種情況在手機行業從來沒有出現過，理由就是回到最基本的，被許可人不傻??？如果提出來這種要求，我根據這理由收寶馬的5%可能性多大？寶馬會交嗎？汽車要實現3G上網功能必須通過手機模塊，就是USB的便攜式上網的設備，那這個東西頂破天了，兩百人民幣淘寶就能包運費了，有的時候我們要對市場有信心，市場的廠商不笨，市場可以通過自我談判去防止一些非常極端情形的發現。

 

英特爾：我不是要求既向零部件廠商收費許可，也向整機廠商收費許可，從英特爾角度來講我我們是零部件廠商，英特爾希望從一個芯片，從芯片當中獲得許可拒絕了，我向手機廠商收許可，這個ETSI認證的要求，你收費必須向整機，不能向零部件廠商收。這是我不知道的。

 

但是剛才提到另外一種十屏這些，不同廠商在使用時候會不都開通，這個使用專利收費沒有必然聯系，你要向芯片廠商收費，至少從你要收費的對象的數額上是比較簡單的，總共世界上成為芯片的廠商沒有幾家的，但是要向整機廠商收費的話就多了，成千上萬，反向劫持，就不交錢，成千上萬去找也不太現實，很大一個原因就是因為你是是向下游廠商收費，不是直接向實施標準的廠商收費。

另外剛才在BMW寶馬車里面3G上網的話，可能單獨只有二百人民幣，不能按寶馬車的1%收費啊，當二百人民幣，咱們算一下那才是30美元，比手機便宜多了，換句話說，同樣一個芯片，用在寶馬上收的便宜，用在手機上貴，這個從合理角度來說如何穩定業務量。

 

中興：Hold—up在手機芯片這個行業我是沒有觀察到，主要原因在哪，在PC行業可能會出現，我作為零部件廠商拿不到許可沒法生產的，至少從我們公司的角度來講，我們從來不會去阻止其他芯片廠商去生產，第一我們不要求給許可費，他們把芯片賣給競爭對手，或者下游客戶，我們從來沒有意見，我們從來沒有起訴過這個事情。換句話說，手機行業這個生態系統，做成這樣，芯片賣得特別便宜，你也知道這個定價權，我們現在世界上生產手機芯片的廠家少說也有幾十家了，在座都有好幾位所在的公司都有芯片業務，沒有辦法把價格再抬上來。

 

我們不清楚下游客戶的產品線，確實我們很多客戶具有整機和零部件都產，可能單純只有通信功能沒有通話，比如說你買個蘋果，你怎么定義？是一個帶照相功能的手機呢？還是手機功能的照相機呢？大家都是喜歡帶通話功能的多付一點，在商言商，抓住最愿意付錢的20%的客戶，達到利益最大化，這沒辦法，似乎都是這樣。

 

英特爾：這個都不是高通，剛才那個例子也不是高通的，供應芯片的專利要求給我們專利，聯想買我們的產品去做手機，他就放心了，比如說中興要買我們的芯片，簽合同的時候出問題的時候你要承擔責任的，否則他不告我們他告下家去，下家有很大的不確定性，客戶要交交很多，我們給承擔責任，就變成我們交的多，這個責任不是高通。

 

摩托：你去為下游廠商付他們應該付的費用，這個平衡問題，在保護被授權人的同時，專利持有人的利益如何保證，在整個模型之中，如果現在在我們生態系統中，如果被許可人在這兩個方式差有巨大的授權費的差異時，你怎么考慮保證在你商業模式中保證專利持有人的利益。

 

英特爾：你作為參與標準制定，你專利的價值，無論收費向直接廠商收費還是向下游收費，價格應該是一樣的，拒絕向廠商授權收費，或者向下游多收費，這種是不合理的了。

 

摩托羅拉：專利持有人可以向使用制造生產銷售的任何一個環節收費，這個并沒有拒絕說我不向芯片廠商收費，而是說我可以選擇向芯片廠商還是設備廠商收費？又回到剛才高通李律師講的那個問題，這樣的話要把生態系統變成芯片是高額的，比如說英特爾CPU是高額的費用，他的增長部分是第一的，這是非常大的生態系統的改變問題，如果您的意思按照同樣的部分收費的話，單價就是巨大的差異，大家都可以知道，芯片的單價和手機的單價是上千倍的差距，我們怎么來做平衡，任何一個法律法規，我們在司法執法過程中，我們都是要做到一個平衡，我們既保護上游又保護下游，這樣的話怎么來做？現在在整個手機行業來說，現在這個生態系統是比較穩定的生態系統，如果我們需要改變的話，如何改變？這是非常廣泛和深入的問題，不是簡單的只要改變一下收費的對象就能夠做到，希望大家一塊來討論，這不是一個簡單的話題能結束的。

 

英特爾：有兩個問題，程序和實體的問題。從程序來講，專利法規定，制造、使用等等，專利權人選擇你去向生產廠商，使用專利產品的廠商主張權利都沒有問題，這是普通的侵權行為，而不是FRAND的情況下。

費用的標準問題，你承諾FRAND的標準，這不是一個具體的數字，連這個沒有的話，FRAND沒有任何的意義，達不到任何他原來想實現的目的。

 

趙天武：上午說的DVD的那件事，真的是特別老的，而且說得特別無聊了。因為我是主持人，所以我今天有一個機會，真的是經歷過DVD談判的一段時間，而且我在當時在上海跟他們音像協會，談過一段時間，我經歷過以后，我看過很多這方面的報道，他們提供很多這方面的消息，我也是在產業里面做事，但是我只說個人的觀點，真的是太無序的競爭過程，最開始賣499美元，最后賣到50幾美元都不到了，完全就是一種無序的競爭，剛才也講到了，大廠堅持不了，都單就生產，你和我之間只有價格之拼，根本沒有知識產權的概念，最后就是知識產權的這根羽毛把整個產業鏈壓倒，確實是知識產權這個問題導致產業鏈的消失，這個過程絕對不是因為知識產權導致的，前不久我在微信上看到一個平衡，有一個女的做了一個特別大的平衡的架子，最后在上面放了一根羽毛，這個架子就倒了。

 

這里面解決是平衡的問題，最后這根羽毛什么時候放上去，這個平衡打破了對產業是有利的，什么時候是不利的，最后DVD垮掉的時候，他在國外遭遇大量的禁令，海關查封，根本沒法出了，所以沒辦法做了，誰都沒錢賺了，查出的貨大量的積壓，所以很多企業該倒閉的倒閉，這是平衡被破壞的過程，什么時候破壞這個平衡是最合理的，最有價值，這是我們應該考慮的。

在最早的時候這個東西在賣200塊錢的時候，有人破壞這個平衡的時候，這個產業的壽命可能長一點，等到賣20美金的時候，誰都救不了這個產業，平衡垮掉的時候，可能是能睡好覺的結果，而不是很心痛。

 

周云川：有一點自己的想法，我們在談標準中專利的問題，我們還要考慮標準和專利是很重要的概念，但是我們還是要回到他的一個基礎，這個專利還是這里面的一個最基礎的東西，或者專利制度層面上考慮這個問題，然后大家考慮標準中的專利有沒有例外，到我們推翻專利基本的一些東西，可能考慮的問題角度是這樣子的。

 

專利上面的一些基本的規則比較明確，剛才大家爭論的一個問題，一個專利技術他的價值是固定的，邏輯上肯定是固定的，不會說因為我向芯片，向中間商零部件的時候還是最終的數，那這個價值本身是固定的，所以不應該說你在商業策略上面是向哪一方收，事實上要去改變這個東西，這是從邏輯上講，你從整個所謂的生態運轉上講，我們就要考慮到一些因素，我就說這樣一些因素我們就要判斷足不足以影響到，或者它特殊到要不要調整的問題，要不要納入到考慮的因素里面。比如說大家爭論的例子里面，其實對于專利權人來講，不管向誰收都是收，最終的實際結果上面說的不一樣，但是最終的產品本身來講，它付出的東西只是零部件和產品內部之間的互相分割，或者由誰來承擔或者怎么轉移的問題，并不是會發生實質上的變化，可能向最終的設備廠商來收的話，實際上有可能，我不太懂，有可能鄭增加了談判的籌碼，有可能是減少，導致雙方交易過程中除了規則之外的其它因素在里面，我碰到很多權利人，他不訴制造商，他訴零售商，他就告商場，他不告制造廠，可能在這里面有一些談判的力量對比的問題，所以這是一點。

 

第二點回到一開始說的，我們必須回到專利制度下面去考慮，對專利權人來講，他兩大武器，或者一是禁令，二是使用費或者損害賠償，還有一個問題，大家爭議的在標準專利里面有沒有禁令適用的空間，第二使用費確定的標準問題，我還是通過這樣的邏輯，就是對于專利權人的兩大武器來講，退一步講，如果不給他禁令的權利這個武器，通過使用費或者金錢的方式足不足以救濟他，或者使得這個專利制度本身還能比較良性的運轉，如果不給他這樣一個武器，使得專利制度本身即使加入了標準了，它已經走向了另外一端，可能我們就要考慮還需要擁有這把劍，至于這個劍我們可以很少拔出來，如果沒有這把劍的話，可能雙方的力量就不平衡了。

 

第二個確定這個使用費，也是不能脫離一般的專利，包括賠償或者是使用費的確定標準去考慮，因為加入了標準的因素，考慮形成的過程，以及被專利權人和許可人在這個過程中其的它一些因素來確定，但是總體不可能脫離專利本身的基本規則。

 

其實對于我們法官來講，接觸的很少，如果是有案子來了，作為法官集中裁決來講，他需要了解很多信息，這個信息可能不僅僅這幾個原則的問題，需要一些實質性的東西，或者需要當事人雙方充分的披露，可能選擇披露對自己有利的，對方也會披露對對方有利，通過雙方各自的展示，也有能力去相對公平地確定大家比較能接受的游戲規則，所以回到上午，大家有爭議的問題，法院對許可費的問題裁決的問題。舉個例子，如果雙方自己能協商成的，根本不需要走到法院，或者通過第三方解決這個問題也不需要，通過這種方式解決不了，需要有一個力量解決這個問題，法院應該是最終的東西，當然法院通過案子的裁決，可能給出一些導向，增加不同群體之間的談判價碼，改變這樣的力量的平衡，但是也是個不斷的完善的過程。

 

樊志勇：我覺得剛才我非常贊同剛才的觀點，商業的環境下這種商業的討論，在商言商的商業討論往往是能夠達到平衡的，但是我想提一個需要我們在司法上關注的問題，今天討論的是FRAND，討論最多的是反壟斷法，專利法代表私法，反壟斷法代表公法，保護的是公眾的利益。討論FRAND的時候，簡單看是個合同問題，實際上訂立這個合同，追根溯源，我知道80年代在ETSI制定FRAND規則的時候，當時有歐共體反壟斷的相關的執法部門，親自參與了這個過程，因為他們認識到一幫競爭對手，跑到一塊談這個標準，要求更多的人照著這個標準做，這是很有可能有風險的，所以這是基本專利的話背后隱藏的是一個公權和私權平衡的問題，我們說公權和私權都要保持平衡，專利法有每年交年費，體現的是一個公權和私權的問題，我們不能脫離公權講私權，從平衡角度來講的話，在司法程序中特別關注我們談判的過程，這個談判的過程是否真正公平合理的過程，是不是本著《合同法》里面和《民法》里面的誠信原則，有沒有附加不合理的條件，有可能是價格，或者有可能其他的商業條件，比如說沒有發生的例子，英特爾跟華為說你要是買了AMD的芯片，我要提高你的價格50%，沒有這個事，但是如果做了這個事是有一定的問題的，英特爾的市場份額，本身是基本專利，他有這種壟斷權，或者市場份額到達一定的程度，行政壟斷本身并不是錯，如果依賴這種壟斷權，綁定一些不合理的條件，這個就是問題了。

 

其實作為FRAND的認定說神秘就神秘，說不神秘也不神秘，今天早上法官問的問題問得很好，我們有什么困難，在FRAND的時候有什么困難？咱們產業界就說我們談判怎么樣，這個和我們看到在美國摩托羅拉和微軟訴里面，法官考慮的問題，我們對結果不評價，他作出這個認定的依據，其中一些細節不公開，會有保密的義務，實際上在考慮，法院如何去模擬談判的過程，盡量的去復制前面提到的在自由的商業條件下，不附加壟斷權不合理的條件下，能夠達成什么樣的結果和商業的雙方的妥協，這個妥協最后應該是FRAND原則。從判斷FRAND是否符合也好，殊途同歸，都是在談判的過程中，談判權應該是被考慮的條件。

 

杜微科：價值觀的東西多一點，怎么干的東西少一點，RAND和FRAND一旦涉及標準的問題，不純粹是某個方面的問題，華為這個《反壟斷法》的受益者，我們后面還有《合同法》，對阻礙技術進步，限制合同方的一些權利，專利法提供一些賠償的救濟，我們提供具體領域中不同公司的盈利模式對大家都有一定的影響，我不管跟誰收，這個標準不應該有太大的差距，只是基于商業模式的考慮，可能考慮跟誰收，這個帶來了一個問題，也是我們整個FRAND問題里面最核心的就是洪彬提到的誰都不知道這個結果在哪里，不管權利人參與這個標準的制定，還是第三方參與他整個涉及到產業的上下游，還有參與的組織，標準組織，像創維這樣的不在乎花多少錢，只要公平，所以整個法律關系非常復雜的。

 

那么我們在解決這里面的問題的時候，我想這里司法扮演的還是救濟的程序，它不是主動的到那邊參與規則的制定和條件的設置，司法設置最重要的就是通過判決或者我們裁決的導向告訴你們，或者告訴業界人，應該從哪些方面考慮，這里面最典型的就是公平合理無歧視，就像《民法》里面誠實信用一樣，我相信華為和高通公司談判是一個情況，小米公司和高通公司談判又是一個情況，新進入的企業和高通談判又是一個情況，它自身情況和專利控制能力和商業成功因素各種因素參與在里面，司法判決更多是在具體的案子里面確定一些標準和原則，包括從美國的案子里面定到的幾個大的原則，在具體案情里面根據這些原則定，出來一個結果就是同志們你們談吧，談了兩年談不下來，拿到一個結果，司法判決給你一個結果，所以不用花年一兩年浪費大家的時候，花兩個月談下來，這個要通過一定的期限通過司法裁決確定，包括費率，包括先付費再談判，還是先談判再付費，這些都成為籌碼，這是公平合理無歧視制度上的保障或者規則上的保障，公平合理無歧視必須落實到規則當中和制度中，沒有規則和制度僅僅是兩個人在那里，我說這個西瓜五塊錢，他說兩塊錢，永遠談不攏，這個必須有規則，我們需要業界的同仁們告訴我們，你們希望從哪個方面定規則，哪個因素是特別特別需要的，今天你可能是被許可方額，有一天你是許可方，作為多數時候我會從許可方的角度考慮問題，但是很多時候我們還是從整個行業發展政策的導向要考慮一些問題，這是司法裁判者考慮的問題。

 

諾基亞龔天德：回到中間產品收還是針對目前最終產品收，他的價值應該基本上是沒有巨大變化的，為什么針對最終產品收有幾點考慮：針對最終產品收涉及到一個問題，在這些專利中有一個互惠的條款，這個條款比較容易實現的，針對中間產品收的時候，我對中間產品收了以后，中間產品獲得了許可，有一個權利用盡的問題，下游的廠商針對權利人再提出一些權利主張的時候，互惠的問題比較復雜，這是一方面考慮，為什么在電信行業里面選擇了最終產品。

 

另外一個問題，價值的問題，現在和他使用收費模式是相關的，如果是對最終產品收可能應用了一個，比如說一個百分比的方式，收出來大概有一個專利費的絕對值，這個絕對值可能高的產品高一點，低檔產品低一點，平均起來差不多是一個樣子，要對于中間產品收的時候，是不是說使用百分比這樣的方式合適，可能對于中間產品收的時候我改了，我用絕對值來收，因為按照最終產品的百分比收的價值在絕對值是合理，接近的，但是針對中間產品收的時候，這樣絕對值收和中間產品本身的售價可能看起來有一些問題，所以為什么在電信行業里面形成了大致的方向，針對最終產品按照百分比平均的收法，但是如果有調整，可能各種各樣的復雜的調整都是可能可能的，所以剛才涉及到為什么最終產品還是中間產品收，這個有一個生態系統已經形成的現實情況的解釋。

 

京東方郭振鵬：剛才各位領導談了很多，也有很多觸發，有個感想談一談，什么問題呢？我們后面談論很多產業上哪個環節收費的問題，提到一個情況剛才也聊這個事，如果一個人做了一個創新，在芯片上面，他要求保護主體是一個芯片一個手機，他先跟芯片廠商簽了許可協議，手機廠商買了合法授權的芯片，他又找手機廠商簽許可，但是我保護是芯片的，我保護手機的沒有許可，你照樣交錢，這個比較痛苦了，專利只針對一個創新，這個產業上可以從上游收到下游。還有另外一個，這個專利只是保護芯片的，只有這樣一個主體，先跟整機廠商收了，統一交完錢了，又收芯片廠商，這個芯片廠商又說我賣給這個廠商了，你收過了，我不交了行不行，專利人說，只要你生產了銷售了，他又收了兩次，所以這個問題，你在哪個環節上收，收一次就OK了，不然玩這樣一個游戲，我把這個游戲拋開，我也遇到過類似的問題，我覺得我們當時找法律依據是比較困難的，法律也不是特別支持我們的。

 

談一點感想，我們談了很多合理公平等等，但是全世界收費一樣是不是就是無歧視，是不是就是公平的？我個人覺得不能成為無歧視或者公平的，一個原因：各個國家的經濟政治發展情況不一樣，你美國說的跟歐洲說的，跟中國說的是不是要一樣，現在很多人說中國比較富了，那非洲是不是一樣，為什么全世界一樣呢？第二個問題，你專利在是每個國家的數量可能不一樣，我們還有一個情況，比如說專利保護非常小了，還要收一樣的，這個是不合理的。

 

我們講回報，回報多少是合適的，專利保護是20年，可能研發投了十億美金，前面收了20億美金了，再后十年還能收50億，這個回報是不是合理的？

 

AVS：我把這個例子明確化，我提出一個問題大家以后再交流，這是一個事實，現狀不管是數字電視技術也好，MS2（音）的標準許可是2.5美元，他的專利池是全球專利是100件，歐洲專利是50件，中國專利是20件，我們假設這個2.5美元是合理的，對中國制造商還是一樣的2.5美元合理嗎？專利數量不一樣，他對非洲合理嗎？因為它專利的組成和費率的情況，就是說全球統一許可費，到底這個費率的合理性怎么確定，假設說現在目前中國沒有發生制造商向法院提起訴訟，我告這個MS2專利池許可費是不合理的，告到法院的話怎么判斷這個事。

 

趙天武：感謝京東方和牛朝暉提出的問題，我們10月底和11月的時候再開一次研討會，把這個題目留到下一次會議，我先把我們會議的廣告先告訴大家，大家有興趣，下次還會有很多的高端的大腕參與我們的討論，非常感謝各位能夠出席今天的會議，特別到下午聽到幾位法官談了他們對這個問題的看法，聽了以后我們非常踏實，討論的很多問題到底行還是不行，最后在法庭上說出個子丑寅某來。

結論：一、涉及到FRAND的禁令和賠償的問題，大家討論的結論是一個需要非常謹慎的審慎對待的問題，承諾了FRAND并不能完成排除禁令，但是也不是禁令必然的結果，另外一點，FRAND是追求一種公平合理無歧視的目的，但是從現實的實踐中其實它要達到的是一種平衡，這種平衡其實是一個非常復雜的，今天有些人也講了很多的方方面面的方式方法或者例子，但是就法院解決平衡問題還是非常難，我聽了以后我在想能不能我們搞一個陪審團，找一些不相干的一些人，上午說不管是誰只要有一個角度，一定有你自己的觀點或者偏頗的，不可能弄出一個放之四海皆準的標準，每個人說的都代表自己一定的利益的訴求，所以我們搞一個陪審團，找一些完成不知道的聽你們這些有各種利益的人說，最后由陪審團來做一個到底這個東西平衡還是不平衡的結論，我們想著這么一個事，不知道這個事有沒有可操作性。

 

最后談一個感想，今天討論的非常有價值，不僅是說有法官在這，跟法官有一個溝通，現在從實踐里面在討論FRAND的現象和他所帶來的方方面面的問題，我們將通過訴訟來形成一個客觀的或者我們所期望的一個公平的標準或者叫做導向，然后我們一定還要回到實踐中去，在實踐中繼續的探索并且建立一種公平有序的真正的環境，這個可能才是我們最有價值的成果，這是一個感想，那么總結我就說這么幾句，再次感謝我們的法官，感謝我們的企業的代表和專家，感謝其他沒發言的我們的參與者，希望以后還有更多的機會，大家在一起交流討論，這個非常復雜也非常有序的問題。