蘇志甫：利用他人作品元素改編行為的判斷思路與邏輯

（一）立法演變與相關爭議

著作權法對著作權人的保護是通過賦予其專有權的方式實現的?，F行著作權法第十條所規定的每項權利均是賦予著作權人控制特定行為的權利。1990年著作權法沒有明確規定“改編權”，第十條第五項規定了使用權和獲得報酬權，其中包括以改編方式使用作品的權利。根據1991年著作權法實施條例第五條的規定，改編是指在原有作品的基礎上，通過改變作品的表現形式或者用途，創作出具有獨創性的新作品。2001年著作權法修訂時，將改編權增加規定為獨立的權項?，F行著作權法第十條第一款第十四項將改編權定義為“改變作品，創作出具有獨創性的新作品的權利”。

實踐中，對于改編權所控制的改編行為的認定，存在一定爭議。有觀點將改編行為與作品體裁、類型的變化相聯系，認為改編是將原作品改編為不同類型或題材的新作品的行為。2014年6月，原國務院法制辦公室對外公布的《中華人民共和國著作權法（修訂草案送審稿）》（簡稱送審稿）部分采納了該觀點。[2]上述觀點對改編權內涵的理解過于狹窄。根據世界知識產權組織的解釋，改編既可以是將已有作品由一種體裁改為另一種體裁，也可以是對已有作品在同一體裁范圍內進行改動，以使之適于不同的利用條件，諸如將小說改寫成少兒版本。[3]根據全國人大常委會法制工作委員會對現行著作權法所作的釋義，其將改編權定義中的“改變作品”解釋為：“一般是指在不改變作品內容的前提下，將作品由一種類型改變成另一種類型。如將小說改編成適于演出的劇本、改編成連環畫等。改編權也包括將作品擴寫、縮寫或者改寫，雖未改變作品類型，只要創作出具有獨創性的作品，也可以認為是改編?！盵4]實踐中，對于改編行為的認定，通常也不能將作品體裁、類型是否發生變化作為判斷要件。[5]值得注意的是，全國人大常委會于2020年4月對外公布的《中華人民共和國著作權法修正案（草案）》保留了現行著作權法關于改編權的定義，并未采納送審稿提供的修改方案，從而表明了立法機關對該問題的認識。

（二）改編行為認定的裁量角度與對比分析

究其本質，改編權控制的改編行為是在原作品基礎上進行的二度創作行為。從文義解釋的角度，現行著作權法第十條第一款第十四項從“改變原作品”與“創作出新作品”兩個方面為改編行為的判定作出了指引。因此，應從上述兩方面認定改編行為：其一，改編是在原作品基礎上進行的再創作, 其創作內容受制于原作品，而不是完全脫離原作品的獨立創作；其二，改編是在原作品基礎上創作出不同于原作品的新作品，二度創作形成的新作品與原作品之間存在明顯差異，且這種差異是在改編者付出創造性勞動的基礎上產生的，具有獨創性。

改編行為本質上屬于將他人作品用于自己“創作”內容的一種行為方式，為準確界定改編行為，有必要從整體上對接觸和利用他人作品行為進行類型化區分。根據在后創作作品與他人在先作品內容的差異度，在后作品與在先作品的關系存在以下三種情形：在后作品與在先作品構成實質性相似、在后作品系對在先作品進行演繹的二度創作、在后作品與在先作品在作品表達層面存在實質性差異。[6]上述情形的差異源自在后創作者對他人作品內容利用程度的不同，據此可以將著作權法上接觸和利用他人作品行為相應劃分為復制行為、改編行為、借鑒行為三種類型。其中，改編行為與復制行為均屬于將他人作品內容直接用于自己“創作”內容的行為，二者的區別在于行為人是否付出了獨創性勞動，是否創作出了新的作品。一般認為，未經許可在被訴侵權作品中使用了原作品的表達，但并未形成新的作品，屬于侵害復制權的復制行為；未經許可在被訴侵權作品中使用了原作品的表達，并形成新的作品的，則屬于侵害改編權的改編行為。改編行為與借鑒行為的區別在于對原作品的利用對象和利用程度不同，改編行為使用了原作品中受著作權保護的獨創性表達，而借鑒行為對原作品的利用只是在借鑒原作品中思想、主題或者創作風格、構思等歸于“思想”內容的基礎上，進行自己的獨創性表達，所形成的新作品不同于或脫離于原作品的具體表達，故不受原作品著作權的控制。

（一）實踐中的觀點分歧

從近年來司法判例的情況看，因未經許可改編他人作品引發的影視游戲侵權案件大致可以分為兩種類型：一類是整體改編他人作品，行為人在改編過程中大量使用原告作品中的人物、情節、場景等具體內容;另一類是部分改編他人作品，行為人僅利用原告作品中部分人物角色、情節等作品元素進行改編。第二類情形的判定是實務中的難點問題。

以游戲改編侵犯著作權糾紛為例，至少存在以下兩種裁判觀點：第一種觀點認為未使用他人作品情節，僅使用人物名稱、人物關系等創作元素的行為不構成對改編權的侵犯。[7]第二種觀點認為，對他人作品中構成獨創性表達的人物等創作元素的改編，構成侵犯改編權行為。[8]本案中，一審法院即持第一種觀點，認定涉案游戲不構成對涉案作品改編的主要理由在于：改編作品應當與原有作品的基本脈絡和主要情節相符或者相適應，對于僅僅使用原有作品的少量內容或表達，整體上與原有作品無法形成對應關系的，則不構成改編作品。

通過對比上述兩種觀點，可以看出，產生上述分歧的原因在于對著作權保護范圍的確定以及對侵害改編權行為判斷標準的把握存在差異。因此，有必要從以上兩方面作進一步分析。

（二）著作權保護范圍的確定與闡釋

根據“思想與表達二分法”，“著作權只保護表達，不保護思想”或者 “著作權保護作品的表現形式，不保護作品的內容”等類似表述被學術界視為通行原則或者著作權法的基本原理。根據文藝創作的一般理論，作品是內容與表現形式的有機統一體，其創作要素有涉及思想領域的創作要素和涉及特殊表達領域的創作要素之分。[9]但是在實踐操作層面，對于“思想”“表達”或者 “內容”“形式”的劃分缺乏科學性的操作標準，實踐中極易產生爭議。

二十世紀初，內容與形式兩分法的觀點曾一度在德國占據主導地位。但是，當代德國學者論及該問題時主張放棄傳統的分法，而著眼于區分作品中的有個性特征和屬于公有領域的因素，只有前者是受到著作權保護的。這種觀點可以進一步歸納為“哪里有獨創，哪里就有著作權”。當其內容或形式具有獨創性時，則作者對其內容與形式享有著作權。[10]

國內有學者認為，思想與表達各自指涉著作權法應當保護和不應當保護的對象，故二者之間的劃分是隱喻性的。[11]有學者進一步指出：“思想與表達之區分,實際上是一種關于哪些作品元素為權利人獨占、哪些元素可為他人自由復制的政策導向性區分?！八枷肱c表達二分法”的實際功能在于提供了一個解釋的基礎,當法官經過利益衡量,認為某些元素不宜保護時,會將其解釋為思想,反之則解釋為表達?！盵12]在最高人民法院對外發布的著作權指導案例中，也將著作權法保護的對象表述為作品中作者具有獨創性的表達。[13]將著作權的保護范圍限定為作品中的獨創性表達，既符合“思想與表達二分法”，也便于裁判者在案件中作出解釋和闡述。

根據以上分析，對利用他人作品元素改編行為的判定，關鍵在于判斷該行為是否屬于以改編方式使用了他人作品中的獨創性表達。通常情況下，著作權人針對被告利用其作品元素行為提起訴訟的目的在于制止該類改編行為，而無意對相關作品元素要求獨立的著作權。但裁判者為論述判決的合理性，不得不在判決中對相關作品元素是否屬于作品中作者具有獨創性的表達作出闡釋和認定。

對于影視游戲改編涉及到的角色、情節、場景等作品元素，必須結合具體案件中被告的使用方式、使用后果作具體分析。通常而言，對于孤立的作品元素，例如作品標題、人物名稱、人物關系等，一般因其自身不具有獨創性，無法單獨作為作品受到著作權保護。在具體案件中，結合當事人的爭議內容，將訴爭作品元素是否屬于作品中獨創性表達的爭議，置于作品整體與部分的語境下進行闡釋，往往更具說服力。原因在于，任何一件作品都是一個相對獨立的整體，它通常由若干具體的部分所組成。作品整體的獨創性，一方面反映在其整體構思和布局上，另一方面也常常體現在其中的各個部分所體現的個性中。所以，作者對其作品的著作權不僅僅限于作品的整體，還往往及于作品的一部分。當作品之一部分具有相對獨立的使用價值時，該部分還會給其作者帶來一部分權利。[14]具體而言，當作者主張他人利用其作品的部分內容并依據該部分內容主張著作權的，對該部分是否提供著作權保護，應當考慮以下因素：一是該部分內容是否具有獨創性；二是該部分內容是否具有相對獨立的使用價值。[15]只有同時符合上述條件，才能認定原告請求保護的訴爭作品元素構成作品中具有獨創性的表達。

（三）侵害改編權行為的判定方法與判斷標準

在侵犯著作權訴訟中，一般遵循“接觸加實質性相似”的判斷方法，即從被訴侵權作品作者是否接觸過或可能接觸到權利人作品和被訴侵權作品與權利人作品之間是否構成實質性相似兩方面進行判斷。著作權法意義上的實質性相似是指作品表達層面的相似，主要是指被控侵權作品使用了權利人作品中的獨創性表達。如前所述，改編行為與復制行為的區別在于改編行為是改編者在利用原作品中獨創性表達的基礎上，形成了新的作品，但新作品的表達沒有脫離原作品的表達。因此，對于侵害改編權意義上實質性相似的認定，既要比對、歸納原被告作品之間的相似點、不同點，還要分別從關聯性和獨創性的角度對二者之間的相似點和不同點進行評價。

在進行實質性相似判斷時，首先要對原、被告的作品進行比對。在具體比對時，要根據原、被告雙方之間的訴辯主張確定比對的具體范圍。根據國內外的司法實踐，判斷實質性相似的具體辦法，可以概括出“抽象分離法”“整體比對法”“普通觀眾測試法”“內外部測試法”等多種辦法，其中，“抽象分離法”“整體比對法”屬于適用較多的兩種方法?！俺橄蠓蛛x法”又稱 “三步認定法”，具體包括以下三個步驟：第一步是先行剔除原告作品中屬于思想的內容；第二步是再行剔除原告作品與被告作品構成相似，但不屬于原告作品獨創性表達的內容；第三步是僅對剩下的內容進行比對，在此基礎上，判斷原告作品與被告作品是否構成實質性相似?！罢w比對法”則是根據原告的主張，直接將原告作品與被告作品進行整體比對，在比對基礎上，再綜合考慮在案其他因素，進而確定二者在作品表達層面是否構成實質性相似，而不先行對原告作品內容進行篩選或剔除。從理論上講，“抽象分離法”與“整體比對法”并不存在根本性分歧，兩種方法均認同著作權法不保護思想、只保護表達，二者的差異主要體現在進行實質性相似比對的思路、順序不同，突出之處在于是否將原告作品中被認為屬于思想或不屬于獨創性表達的部分先行予以剔除。

正如前文對“思想與表達二分法”實際功能的分析，對于思想與表達的界定，應當是裁判者在綜合考慮案件全部因素、進行價值判斷和利益權衡基礎上最終得出的結論。有學者指出：“思想、主題等雖然不屬于著作權的保護對象，但在確定具體作品的保護范圍時，并不意味著在判斷兩部作品是否相同或者相似時，僅需對表達進行比對，而先行將作品的思想、主題排除出去；尤其對于“改頭換面”抄襲的作品與原告作品，二者是否具有相同或者相似的思想、主題、情感，對于認定兩部作品是否相同或相似是非常重要的因素?！盵16]在侵害改編權案件中，原、被告作品之間本身就不屬于字面意義上的相似，在進行相似性比對時，采用“抽象分離法”應當更為慎重?！俺橄蠓蛛x法”最早是美國法院在侵害計算機軟件著作權案件中確立的裁判規則,此后逐漸擴展到整個著作權侵權領域，但自上世紀九十年代開始，不少法院意識到該方法的缺陷，轉而采用“整體比對法”。[17]當然，意識到“抽象分離法”的缺陷，并不意味著全盤否定該方法。在司法實踐中，基于裁判準確性和審理效率的雙重考慮，最適宜的做法是結合個案具體情況，根據涉案作品的類型、特點以及當事人的訴辯主張，靈活選擇確定比對方法或者將不同比對方法結合適用。但是必須清楚，各種方法都是為認定原告作品與被告作品是否相似這一目標服務的，目的在于保護在先作品的獨創性表達。[18]

就侵害改編權的認定而言，被控侵權人以改編方式使用權利作品中具有獨創性的表達是對侵害改編權行為的實質性要求。實踐中，對侵害改編權行為的認定是否應當具有一定的“量”的要求，即實質性相似的內容是否必須在權利作品或者侵權作品中達到一定比例，存在不同認識。例如，在“斗破乾坤”案中，法院認為，判斷被控侵權游戲是否侵害改編權，既要確定被控侵權游戲是否使用了原告作品的獨創性表達，也要確定被告使用的原告作品中的獨創性表達在該游戲中所占的比重。[19]

本案中，一審法院未認定被告行為構成侵害改編權行為的主要理由是涉案游戲對于原告作品內容的使用，在涉案游戲和涉案單部小說中均未達到較高或足夠的比例。此處所謂的“較高或足夠的比例”客觀上無法具體量化，不宜作為侵權定性的標準，否則可能導致出現縱容“分散抄襲”行為的后果。例如，在“小說《錦繡未央》”侵害著作權系列案中，涉案侵權小說《錦繡未央》抄襲了溫瑞安等多位知名作家的十余部小說作品，經比對，被控侵權作品與權利作品共存在21處情節、763處語句相同或實質性近似，累計抄襲字數約 114千字，但分攤到單部作品的內容并不多，所占比例顯然達不到“較高或足夠的比例”。[20]盡管相對于單部在先作品，二者實質性相似內容的數量少、比例低，但該類行為對文學創作具有極其惡劣的影響。

相較于實質性相似的“數量與比例”，被告在何種層面上使用原告作品對于被訴行為的定性更具有決定意義。在具體案件中，不僅要從作品整體與部分的視角審視原告請求保護的作品內容是否構成作品中的獨創性表達，還要結合考慮雙方之間相應內容的相似程度和被告的具體使用方式。例如，在“金庸訴江南”案中，法院認為：“《此間的少年》與原告作品的人物名稱、人物關系、性格特征和故事情節在整體上僅存在抽象的形式相似性?！洞碎g的少年》并沒有將情節建立在原告作品基礎上，基本沒有提及、重述或以其他方式利用原告作品的具體情節，而是在不同的時代與空間背景下重新創作的文字作品，并非是根據原告作品改編的作品，并未侵害原告所享有的改編權?！盵21]“金庸訴江南”案與本案的最大區別即在于被告對原告作品元素的使用程度和使用方式不同。

本案中，二審法院從以下三個層面對被告的行為是否構成侵害改編權行為進行了論述，首先，涉案游戲對涉案作品相關內容的使用是以卡牌網絡游戲形式對涉案作品中獨創性表達進行的截取式、組合式使用。涉案游戲在卡牌組合規則設計中直接使用了涉案作品對人物角色、武功、配飾、陣法以及具體場景相互關聯關系的設計和安排，使得涉案游戲能夠體現涉案作品中有關人物的性格特征、獨特經歷、人物關系以及與之有關的武功、武器、陣法、場景等具體情節和場景設計。其次，涉案游戲對涉案作品中獨創性表達的使用僅是改變了涉案作品中獨創性表達的表現形式，并未形成脫離于涉案作品的新表達。第三，若對涉案游戲的改編行為不予制止，將導致涉案作品的移動終端游戲改編權及相關權益難以實現。二審法院采用了“整體比對法”，并未先行剔除屬于公有領域或不受著作權法保護的成分，也未對單部武俠小說中被利用的內容進行量化計算，而是在引導當事人充分舉證、闡述的基礎上，根據高度蓋然性證明標準和證據優勢原則對實質性相似內容作出認定和歸納，在該事實基礎上，對相似性內容是否屬于受著作權法保護的獨創性表達和被告涉案使用行為的屬性進行分析，并在進行價值判斷和利益衡量后，最終得出了涉案游戲構成侵犯涉案武俠小說改編權的認定結論。

（四）著作權法與反不正當競爭法適用的分野與銜接

本案中，二原告針對三被告利用涉案武俠小說中的人物、武功等元素進行卡牌設置的行為同時提出了侵害改編權和構成不正當競爭兩項訴訟主張。此類尋求司法救濟的權利主張方式已經成為權利人維權的常規選擇，不正當競爭訴訟主張實質上相當于侵害著作權的預備訴訟。對于此種情形如何處理，不僅涉及個案訴爭行為的定性，還涉及著作權法與反不正當競爭法調整領域的劃分與適用銜接。

關于知識產權專門法與反不正當競爭法的關系，最高人民法院發布的司法政策文件指出：“妥善處理專利、商標、著作權等知識產權專門法與反不正當競爭法的關系，反不正當競爭法補充性保護不能抵觸專門法的立法政策，凡專門法已作窮盡規定的，原則上不再以反不正當競爭法作擴展保護。但在與知識產權專門法的立法政策相兼容的范圍內，仍可以從制止不正當競爭的角度給予保護?！盵22]根據上述意見，反不正當競爭法對于著作權法保護的客體僅起補充性保護作用，針對同一保護對象和同一被訴行為時，著作權法優先于反不正當競爭法的適用，反不正當競爭法僅在原告的主張依據著作權法無法獲得支持，且在與著作權法立法政策不沖突的情況下才存在適用的必要和空間。正是基于上述認識，二審法院在支持原告提出的侵害改編權主張的情況下，不再適用反不正當競爭法對涉案侵害著作權行為進行處理和評價。據此，二審法院對一審法院有關訴爭行為的定性和法律適用進行了糾正。

需要注意的是，反不正當競爭法有其自身的適用邏輯，并不能夠當然地規制利用他人作品元素的改編行為。在“金庸訴江南”案中，法院認為：“雖然被告未侵害原告所享有的改編權，但被告未經原告許可在其作品中使用原告作品人物名稱、人物關系等作品元素予以出版發行，屬于借助原告作品整體已經形成的市場號召力與吸引力提高新作的聲譽，吸引到大量熟知原告作品的讀者，并通過出版發行行為獲得經濟利益，客觀上增強了自己的競爭優勢，同時擠占了原告使用其作品元素發展新作品的市場空間，奪取了本該由原告所享有的商業利益。故上述行為構成不正當競爭?！盵23]有學者撰文對此提出了質疑，認為本案中原被告之間是否存在競爭關系、被告的作品是否對原告造成實際損害以及被告收益與原告損害之間的因果關系等方面均有待商榷。[24]盡管法律問題的處理難以避免爭議，但上述觀點提示我們在適用反不正當競爭法對利用作品元素行為進行補充性規制時，既要注意遵循競爭中性原則，根據反不正當競爭法的適用規則進行審查，也要注意與著作權法立法政策相兼容，為公共領域、模仿自由留出必要的空間。

改編權是著作權法賦予作者以創造性方式利用其作品的權利，在作品利用方式日趨多元化的時代背景下，改編權的保護將在很大程度上決定著作權的保護強度和作品的商業價值?；谇笆龇治?，本案對于利用他人作品元素改編行為的著作權法律適用邏輯進行了層次分明的論述，厘清了侵害改編權與侵害復制權和合理借鑒行為的邊界，同時區分了著作權法與反不正當競爭法的適用規則，對類似案件的審理具有借鑒指導意義，也為文學作品的商業開發和影視游戲產業的規范運營提供了規則指引。