蘇志甫：知識產權訴訟中電子證據的審查與判斷

時間：2019-01-19?出處：知識產權司法保護網（知產法網）作者：蘇志甫

知識產權訴訟中電子證據的審查與判斷

蘇志甫*

摘要在信息化、互聯網時代，知識產權與電子證據的聯系日益緊密，電子證據在知識產權訴訟中廣泛使用，但實踐中對于電子證據的審查認定尚缺乏統一的標準。本文從電子證據的法律地位、含義入手，分析了電子證據相對于傳統證據所具有的本質特征和特點。在此基礎上，根據知識產權司法實踐的情況，重點從電子證據真實性、合法性的審查以及證明力的判斷三個方面進行了探討。

關鍵詞電子證據知識產權真實性合法性證明力

電子證據，又稱電子數據，由于知識產權具有無形性的特點，對其利用和傳播更容易通過電子形式實現，尤其在信息化、互聯網時代，知識產權與電子數據的聯系更為密切。根據相關調研顯示，從中國裁判文書網上檢索近三年約5000份知識產權民事判決書進行統計，約89%的案件使用了電子證據。其中，著作權糾紛案件使用電子證據的比例最高，高達97%；其次是不正當競爭糾紛案件，約占82%；再次是商標權糾紛案件，約占76%?！?〕由此可見，電子證據在知識產權訴訟中的使用非常普遍。但由于我國沒有專門的知識產權訴訟證據規則，三大訴訟法關于電子數據的規定相對原則，且電子證據種類多、變化快，導致司法實踐中對于電子證據的審查認定標準不統一。裁判標準的統一性、穩定性、可預期性是司法裁判發揮規范、指引作用的基礎，也是司法在保護知識產權中賴以發揮主導作用的主要根據。有鑒于此，本文擬結合我國關于電子證據的現行立法規定對知識產權司法實踐中涉及電子證據審查與判斷的主要問題進行探討，以期為相關問題的解決和審查判斷規則的統一提供參考。

一、對電子證據的基本認知

電子證據作為獨立證據類型的法律地位，在我國三大訴訟法上均有體現?！睹袷略V訟法》第63條第5項、《刑事訴訟法》第48條第8項及《行政訴訟法》第33條第4項分別對此予以規定。關于電子證據的含義，全國人大常委會對《刑事訴訟法》第48條所作的條文釋義將“電子數據”解釋為“與案件事實有關的電子郵件、網上聊天記錄、電子簽名、訪問記錄等電子形式的證據?！蓖瑫r指出“本項規定的兩種證據（包括電子數據），在內容上可能與前幾項規定的證據有重合之處，如證人作證的錄像，電子版的合同等?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（簡稱《民訴司法解釋》）第116條規定：“電子數據是指通過電子郵件、電子數據交換、網上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等形成或者存儲在電子介質中的信息。存儲在電子介質中的錄音資料和影像資料，適用電子數據的規定?！鄙鲜鲆幎ㄟM一步明確了電子證據的種類，同時規定錄音、影響資料視為電子證據審查的條件?？傮w上，我國現行立法關于“電子數據”的規定較為概括和原則，對電子證據的取證、保存、“三性”審查、證明力認定等規則尚無具體規定，導致司法實踐中爭議較大。

對于電子證據的審查和判斷，首先要正確認識電子證據的本質及其特點。掌握電子證據的本質,最好的方法就是將電子證據與傳統證據進行比較。相比于傳統證據而言,電子證據具有虛擬空間性或者數字空間性。具體來說,傳統證據處在物理空間,是裁判者可以進去打交道的空間;電子證據則處在由0和1數字信號量構成的虛擬空間或數字空間,是裁判者不能直接進入的無形空間。在這樣的空間提取電子證據,必須借助軟硬件電子設備。在此過程中,電子設備實際上就起到了技術代理的作用?？梢?電子證據是一種必須借助虛擬的“機器”代理才能認識的證據?！?〕簡言之，相較于能夠為人直接感知、觸摸和控制的書證、物證等傳統證據，電子證據是依靠人的感官無法直接感知的機讀數據。上述特點正是電子證據區別于傳統證據的本質特征，這一本質特征決定了電子證據具有技術依賴性、不穩定性、易篡改性等具體特點。其次要遵循不歧視原則，不能人為提高電子證據的審查認定標準。我國《電子簽名法》第7條規定：“數據電文不得僅因為其是以電子、光學、磁或者類似手段生成、發送、接收或者儲存的而被拒絕作為證據使用”?！睹裨V司法解釋》第104條第2款：“能夠反映案件真實情況、與待證事實相關聯、來源和形式符合法律規定的證據，應當作為認定案件事實的根據?！焙喲灾?，一切能證明案件事實的材料，都可以作為證據使用。電子證據也不例外。此外，電子證據的適用在不同訴訟程序中是相通的，除了證明標準不同外，不同訴訟程序關于電子證據的審查認定規則可以相互參考借鑒。例如，由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合印發、于2016年10月1日起施行的《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》對于電子證據類型的劃分、網絡身份與現實身份同一性的審查要點對辦理民事案件同樣具有參考價值?！?〕

從知識產權司法實踐情況看，關于電子證據真實性、合法性的審查以及證明力的判斷是最為突出的問題。結合電子證據的特點，總結探索適應知識產訴訟的審查判斷規則，是當下知識產權審判亟待解決的重要問題。

二、知識產權訴訟中電子證據真實性的審查

電子證據是否具有真實性是電子證據審查判斷的第一步，也是實踐中爭議最突出、最普遍的環節。電子證據的真實性容易受到質疑，根源在于其所具有的前述本質特征和具體特點。實踐中，電子證據不僅容易受到對方當事人的質疑，也更容易不為裁判者采信或被賦予更高的證明要求，且裁判者對相關證據是否采信的說理普遍不足。對于后一現象，有學者根據對大量案例的統計分析指出，裁判者對電子證據的采信呈現出質量不高、堪稱混亂的狀況，突出表現為：普遍地不給出明確采信理由，“不說理”的現象嚴重；在“說理”的文書中，不采信的比例偏高；法律文書中相關理由深入闡述的少，使用“套話”的多，且不同案件針對同一采信問題的理由表述存在著許多明顯矛盾之處?！?〕通過對相關知識產權裁判文書的研究發現，該現象在知識產權審判中同樣存在。對電子證據真實性不予采信的理由主要包括：僅提供打印件或未進行公證；缺乏其他證據相佐證；系單方出具的網絡后臺數據；系取證時間在后的電子證據。有的僅從舉證責任分配的角度，以舉證不充分為由不予采信，回避對證據真實性的認定。顯然，上述部分不予采信的理由屬于人為提高了對電子證據真實性的認定標準，有待商榷。

（一）電子證據真實性審查的基本態度、依據及方法

對于裁判者而言，對于電子證據真實性的審查，應當保持中立立場，不應因其本身受技術因素的影響而人為地提高認定標準，既要考慮電子證據的特點，也要遵循證據真實性審查認定的一般規則。

由于絕大多數知識產權案件是民事糾紛案件和授權確權行政案件，上述案件的審理應分別適用民事訴訟證據規則和行政訴訟證據規則的規定。實際上，司法解釋的相關規定已為裁判者審查電子證據的真實性提供了依據。其中，《最高人民法院關于民事訴訟證據若干問題的規定》（簡稱《民訴證據規定》）第65條規定：“審判人員對單一證據可以從下列方面進行審核認定：證據是否原件、原物，復印件、復制品與原件、原物是否相符；證據與本案事實是否相關；證據的形式、來源是否符合法律規定；證據的內容是否真實；證人或者提供證據的人，與當事人有無利害關系?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于行政訴訟證據若干問題的規定》（簡稱《行訴證據規定》）第56條：“法庭應當根據案件的具體情況，從以下方面審查證據的真實性：（一）證據形成的原因；（二）發現證據時的客觀環境；（三）證據是否為原件、原物，復制件、復制品與原件、原物是否相符；（四）提供證據的人或者證人與當事人是否具有利害關系；（五）影響證據真實性的其他因素?！?/p>

當然，對于上述規定的適用必須結合個案情況，綜合考慮涉案電子證據的表現形式、對案件事實認定的重要程度、對方當事人的質證意見等因素具體確定；可以結合電子證據的生成、傳輸、存儲以及信息完整性等情況進行直接認定，也可以根據當事人自認、鑒定結論、專家輔助人等進行間接認定。對于電子證據真實性的直接認定，通常需要從如何形成、如何存儲、如何傳送、如何收集以及電子證據是否完整等方面進行認定。具體而言，對電子證據“如何形成”的審查包括：電子證據是否是在正常的活動中按常規程序自動生成的，生成系統是否受到他人的控制，系統是否處于正常狀態等；“如何存儲”的審查包括：存儲方式是否科學，存儲介質是否可靠，存儲人員是否獨立，是否具有遭受未授權的接觸的可能性；“如何收據”的審查包括：電子證據的收集人身份，收集人與案件當事人是否存在利害關系，收集方法是否科學、可靠等；“是否完整”，主要是指電子證據在最終形成并被固定化之時到其被作為證據提交給法院審查過程中，是否能夠確保其所載內容始終保持完整并未經篡改?！?〕

（二）電子證據真實性審查的具體問題及注意事項

1.對電子證據原始載體的審核

根據《民訴證據規定》及《行訴證據規定》的前述規定，審查證據真實性首先要審查有無原件以及復印件與原件是否一致。電子證據作為無形的電子信息，其電子數據的形成、傳輸、存儲、提取均依賴于特定的載體，該原始載體對于電子證據即具有類似于“原件”的功能?！缎性V證據規定》第64條規定：“以有形載體固定或者顯示的電子數據交換、電子郵件以及其他數據資料，其制作情況和真實性經對方當事人確認，或者以公證等其他有效方式予以證明的，與原件具有同等的證明效力?！薄睹裨V證據規定》第22條規定：“調查人員調查收集計算機數據的，應當要求被調查人提供有關資料的原始載體?！币虼?，在電子證據真實性的審查中，首先要對當事人提交的電子證據賴以形成、存儲的原始載體以及該證據與相關原始載體上電子信息的一致性進行審查。

2.對電子證據形式真實性與實質真實性的區分與審核

由于電子證據依賴于技術設備以及容易被篡改的特點，對電子證據真實性的審查，通常不僅要審查其形式上的真實性，還要審查其實質上的真實性。所謂“形式真實性”，是指當事人提交的證據在形式上來源于原始載體或與原件相一致；“實質真實性”，是指在電子數據內容在形成、傳輸以及提取過程中是否存在被篡改的可能性以及可能性的大小?！靶问秸鎸嵭浴迸c“實質真實性”的區分，在網絡電子證據的審查中尤為明顯。

例如，當事人欲將某網站的網頁內容作為證明待證事實的證據，并申請公證機關對該網頁進行了證據保全公證。對于該當事人以公證書形式提交的網頁內容來自于該網站以及與網站上內容的一致性通?？梢源_認，但對于該證據是否具有實質真實性，即該網站上公開的內容及其公開時間是否存在篡改可能性或者是否被篡改過，經常發生爭議。在侵害專利權和專利權無效行政案件中，當被告將網絡證據作為現有設計或現有技術抗辯的證據或者無效請求人將網絡證據作為證明現有設計或現有技術的對比文件時，由于該證據在網絡上最早的公開時間至關重要，該證據是否具有實質真實性通常是案件的爭議焦點。實踐中，對于該問題曾存在較大的分歧。一種頗具典型性的觀點認為，網絡證據具有可編輯性，網絡上顯示的發布日期之后的取證，不能證明公證書中下載的網頁首次生成時的內容，也不能排除該網頁在被下載之前已經過修改的可能性，故該種取證方式不能證明發布日期的實質真實性。在吳樹祥與董健飛“水晶燙鉆?！蓖庥^設計專利權無效行政糾紛案中，國家知識產權局專利復審委員會（簡稱專利復審委員會）在被訴決定中即持上述觀點，認為無效請求人提交的網絡產品圖片不必然在網頁上顯示的日期就已經上傳，不足以證明該圖片在涉案專利申請日之前公開發布的事實?！?〕由于審理法院與專利復審委員會的觀點不同，該案經歷了一審、二審和再審，最高人民法院在再審裁定中明確了對該問題的觀點，認為：在審查判斷以公證書形式固定的互聯網站網頁發布時間的真實性與證明力時，應綜合考慮相關公證書的制作過程、該網頁及其發布時間的形成過程、管理該網頁的網站資質和信用狀況、經營管理狀況、所采用的技術手段等相關因素，結合案件其他證據，對該公證書及所附網頁發布時間的真實性和證明力作出明確判斷。最終未支持專利復審委員會的觀點?！?〕

盡管對于網絡電子證據的實質真實性不宜提出過高的要求，但也不能忽視對其進行審查。根據實踐情況以及當下主流網站的類型、運作模式，對于網絡電子證據實質真實性的審查，可以主要從以下三方面著眼，一是證據提交者與網絡證據的來源主體之間是否存在利害關系，即該證據是否直接來源于其自行經營的網站或者其與該網站經營者是否存在投資管理、合作經營、利益關聯等利害關系；二是該證據自身的形成、存儲、刪改機制，來源網站在技術屬性上屬于提供內容服務的非交互式網站還是提供技術服務的交互式網站，以及該網站的內部管理機制、用戶權限等；三是該證據來源網站經營者的信譽、知名度以及經營規范程度。

3.必要時啟動司法鑒定及引入專家輔助人

由于知識產權及電子證據均具有專業性、技術性的特點，在對電子證據真實性的審查時難免涉及一些技術強的專業問題，必要時，可以啟動司法鑒定或引入專家輔助人。

啟動司法鑒定應當做好鑒定必要性和鑒定可行性的審查。所謂“鑒定必要性”審查，是從待鑒定問題的關聯性、事實性、專門性、重要程度以及是否已經窮盡其他途徑仍無法查明相關事實等角度判斷是否存在進行鑒定的必要；“鑒定可行性”審查，是從是否具備合格的檢材、適格的鑒定機構、鑒定機構是否接受委托以及當事人是否同意預交鑒定費用等方面確定鑒定是否可以落實。對于鑒定機關出具的鑒定意見，應當從鑒定人資質、有無回避情形等程序方面和鑒定手段、方法及推理論證是否科學等實體方面進行審查。在部分案件中，可以根據當事人的申請，引入專家輔助人對鑒定意見進行質證。

對于無法鑒定或者不需要鑒定的專門性問題，可以根據案件情況，由當事人申請專家輔助人到庭，輔助當事人說明專業性問題，但應當注意對專家輔助人業務資質的審查，一般可以要求當事人提交專業資格證書等材料證明其對具有涉案的相關專門性問題具有專門知識或者經驗。

（三）主要類型電子證據真實性的審查

參照《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》，電子證據可以劃分為以下4種類型：網頁、博客等網絡平臺發布的信息;手機短信、電子郵件等網絡應用服務的通信信息;用戶注冊信息、電子交易記錄等網絡身份或網絡活動信息;文檔、圖片等電子文件。雖然上述證據均屬于電子證據的范疇，但在形成、存儲和傳輸上有所不同，對于其真實性審查的側重點應有所區別。前兩類電子證據的真實性問題在實踐中更為突出，故重點圍繞這兩類證據進行分析。

1.網頁等網絡平臺發布信息真實性的審查

如前所述，對于網頁、博客等網絡平臺發布的信息，如果當事人以公證方式予以證明的，通?？梢源_認其與原始載體的一致性，即形式真實性。實踐中主要的分歧在于，當事人未以公證方式證明所提交的網頁等網絡平臺信息與原始載體一致性的，且對方當事人提出異議的，能否據此否定其真實性。該分歧可以進一步細化為兩種情形。

第一種情形是舉證方僅提供網頁打印件并申請法院進行勘驗。對于該類申請是否應予準許，實踐中存在爭議。否定觀點認為證明網頁打印件與網絡原始載體一致性是舉證方的舉證范疇，對于此類勘驗申請應當不予準許。顯然，該觀點略顯武斷。首先，《民事訴訟法》有關證據原件提交要求的條款僅體現為第70條，即“書證應當提交原件。物證應當提交原物。提交原件或者原物確有困難的，可以提交復制品、照片、副本、節錄本?！痹摽钜幎▋H適用于書證、物證?！睹裨V證據規定》第10條規定：“當事人向人民法院提供證據，應當提供原件或原物。如需自己保存原件、原物或者提供原件、原物確有困難的，可以提供經人民法院核對無異的復制件或復制品”?？梢?，法律及司法解釋并未賦予當事人必須提交證明網頁打印件與原始載體一致性的強制性舉證義務。其次，《民事訴訟法》第64條第2款規定：“證據必須查證屬實，才能作為認定事實的根據?！痹撜J定標準適用于所有證據類型。再次，《民事訴訟法》第71條規定：“人民法院對視聽資料，應當辨別真偽，并結合本案的其他證據，審查確定能否作為認定事實的根據?！痹摽钜幎ù_立的判斷標準同樣可以適用于對網頁打印件等電子證據真實性的審查。根據上述規定，對于當事人僅提交網頁打印件的情形，是否確認其真實性的標準應當是，該證據能否“查證屬實”或者能否結合其他證據確定其真偽，而現場勘驗是確定其真實性的途徑之一。同時，考慮到知識產權訴訟“舉證難”問題的普遍性、長期性以及我國司法機關的職能定位，如果當事人提交的網頁打印件關系到案件定性或實體處理結果，在條件允許的情況下，裁判者應當準許當事人的勘驗申請。通過現場勘驗方式能夠確認當事人提交的網絡打印件與網頁內容相同或實質相同的，可以據此確認該網絡打印件的形式真實性。進行勘驗時應當注意以下事項：其一，應盡可能使用中立方的網絡設備及網絡進行演示。如因條件所限，使用一方當事人的設備及網絡的，應當對網絡鏈接是否正常以及網絡設備的清潔性進行查驗，并經各方當事人確認。其二，勘驗的主要內容是核對網頁網址、網頁主要內容與網頁打印件是否一致，因網頁更新發生的部分改動及細微差別不影響一致性的認定，對一致性的確定一般應以勘驗的時間點為準，相關網頁在勘驗時無法訪問或者與打印件內容實質不同的，對該證據真實性不予認定。其三，對于勘驗結果及各方當事人質證意見，應及時記錄在案，防止當事人事后反悔。此外，對于勘驗時原始網頁無法訪問，但能夠查明中立第三方保存的網頁快照與當事人提交的網頁打印件內容相一致的，同樣可以確認該證據的形式真實性，但有相反證據予以推翻的除外。

第二種情形是通過公證機關之外的第三方電子數據平臺固定網頁打印件等網絡平臺信息。該類取證方式是由當事人利用第三方電子數據平臺對已經存在的或者正在產生的網頁等電子證據進行收集固定，或者經當事人申請由第三方電子數據平臺對已經存在的或者正在產生的網頁等電子證據進行收集固定，從而確保該被收集固定的電子證據在之后不被篡改、保持完整，且能夠確定收集固定電子證據的時間。此種取證方式是在電子證據使用日益頻繁以及網絡商業模式創新大背景下誕生的，采用上述取證方式固定的電子證據在知識產權訴訟中已經大量出現。其中采取“可信時間戳”固定網頁等電子證據的取證方式最為典型?！?〕實踐中，對于該類取證方式的認定存在較大分歧，根據對相關裁判文書的分析，存在以下三種認定結果：一律不予采信、結合其他證據采信和直接予以采信。根據相關調研，造成上述局面的原因在于：舉證方對其使用第三方電子數據平臺固定的電子證據缺乏技術說明和解釋能力；對方當事人對該類取證方式認可度低，裁判者對該類新型舉證方式了解甚少；第三方電子數據平臺的資質尤其是商業模式、中立性普遍受到質疑；對第三方電子數據平臺所使用的技術手段能否保證電子證據的真實性、完整性以及是否經過篡改存在質疑?！?〕對于第三方電子數據平臺這一新型的取證方式，首先，不宜根據第三方平臺的身份或有無資質簡單否定相關證據的真實性，除非有證據證明經營該類業務必須獲得行政許可；其次，對該類證據真實性的審查，應當結合相關第三方平臺的資質資信、證據固定方式、所采取的技術手段、商業運營模式、規范程度等因素綜合認定。

2.手機短信、電子郵件等網絡通信信息真實性的審查

對于網絡通信信息真實性的審查，首先，要確定發、收件人身份及其與案件當事人之間的關系；其次，要審查發出或收到信息的存儲位置是否出現變動，在技術上是否存在篡改可能性；再次，要審查內容是否完整、明確，有無相佐證或者相矛盾的其他證據。在必要時，可以向運營商進行調查取證。

從實務操作角度來講，對于手機短信、網絡聊天記錄而言，可以通過提取手機短信、微信等對應的手機號碼，當庭撥打該號碼或者其他已經確認真實性的證據等方式確定該號碼的實際使用人；語音類短信、微信應審查其原始保存載體，相關內容是否清晰、明確、完整，避免出現舉證方斷章取義的情形。對于電子郵件真實性的審查，應當注意以下事項：區分相關郵箱系第三方運營的電子郵箱還是舉證方自行運營的郵箱；電子郵件生成、存儲、傳輸環境的可靠性以及相關技術規則；區分相關郵件的存儲位置，即郵件存儲在第三方網絡郵箱服務器、Outlook等本地郵件存儲軟件上還是存儲在舉證方自營的內網服務器上；對接收或者發出事實存在爭議的，是否有其他證據予以佐證。

三、知識產權訴訟中電子證據合法性的審查

相對于電子證據真實性爭議的普遍性，涉及電子證據合法性爭議的案件較少，從實踐情況看，大致可以分為兩種情形，一是證據收集涉嫌違反行政管理法規的情形，例如，公證機關違反《公證法》《公證程序規則》為執業區域之外的當事人保全的網絡證據，俗稱“異地公證”；二是證據收集涉嫌違反證據持有人意愿或侵害他人隱私的情形，例如，單位在員工離職后利用程序后臺取得其電子郵箱的電子郵件以及軟件開發者普遍采用的TELNET遠程取證?！?0〕

上述兩種情形下收集的證據是否屬于應當予以排除的非法證據，關健在于如何界定非法證據的判斷標準。從最高人民法院相關司法解釋規定內容來看，基本可以看出我國對于非法證據認定標準的沿襲和變遷。2002年4月1日起施行的《民訴證據規定》第68條規定：“以侵犯他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據?！?002年10月1日起施行的《行訴證據規定》第57條規定：“下列證據材料不能作為定案依據：（一）嚴重違反法定程序收集的證據材料；（二）以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取侵害他人合法權益的證據材料；……”2015年2月4日起施行的《民訴司法解釋》第106條則規定：“對以嚴重侵害他人合法權益、違反法律禁止性規定或者嚴重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據，不得作為認定案件事實的根據?！?/p>

根據上述條款的內容可以看出，首先，我國對于非法證據的界定以取得證據的方法是否侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定作為判斷標準得以長期堅持，但《民訴司法解釋》對于非法證據的界定不再限于取得證據方法的違法，還增加了證據形成本身違法的情形。其次，對于非法證據的判斷標準在違法程度要求上有所放寬?！睹裨V證據規定》中“侵害他人合法權益”的標準，在《民訴司法解釋》相應條文中被調整為“嚴重侵害他人合法權益”，相當于對侵害他人合法權益提出了程度上的條件即要達到嚴重的程度，意味著對他人合法權益造成一般性的侵害不會導致證據被排除。此點調整一定程度上體現了利益衡量的因素，避免因過于重視對證據持有人隱私等權益的保護，產生不利于保護受害人合法權益的不公平后果。同時，《民訴司法解釋》增加了“嚴重違背公序良俗”的情形，“嚴重違背公序良俗”是指證據在形成或者獲取過程中并無對他人合法權益的明顯損害，但其形成或者取得的構成本身違背公序良俗的情形?！?1〕

依據以上分析，對于前述提及的涉嫌違反行政管理法規的電子證據，不應認定為非法證據予以排除。對于“異地公證”問題，最高人民法院在中國音像著作權集體管理協會與濮陽市皇家至尊娛樂有限公司著作權侵權糾紛案再審裁定中，認為：就公證機構違反公證執業區域的問題，即使存在公證機構超出執業區域范圍公證的問題，根據公證法的相關規定，相關司法行政機關可能對公證機構進行相應處理，但并不意味著公證書無效?！?2〕而對于證據收集涉嫌違反證據持有人意愿或侵害他人隱私的情形，則要審查該取證行為是否達到嚴重侵害他人合法權益、嚴重違背公序良俗的程度或者是否違反法律禁止性規定，視不同情況而定。

四、知識產權訴訟中電子證據證明力的判斷

裁判者在訴訟中對證據進行審核、認定的最終目的在于查明案件事實。已經確定“三性”的證據能否證明待證事實，取決于該證據同待證事實的內在聯系及聯系的緊密程度，即證明力的有無及大小?！睹裨V司法解釋》第105條規定：“人民法院應當按照法定程序全面、客觀地審核證據，依照法律規定，運用邏輯推理和日常生活經驗法則，對證據有無證明力和證明力大小進行判斷，并公開判斷的理由和結果?！薄睹裨V證據規定》第66條規定：“審判人員對案件的全部證據，應當從各證據與案件事實的關聯程度、各證據之間的聯系等方面進行綜合審查判斷?！睂τ陔娮幼C據證明力的判斷同樣應當遵循上述規定，在知識產權訴訟中，電子證據往往同技術問題交織在一起，對于電子證據證明力的判斷，要注意技術知識、邏輯推理和日常生活經驗的綜合運用，既要理解相關領域的技術知識，更要符合邏輯推理和日常生活經驗；同時要注意從在案證據的全局著眼，從各證據與事實的關聯度、證據間的相互聯系等方面進行綜合判斷。

1.電子證據證明力認定的一般做法

實踐中，當事人通常提交多個證據組成證據鏈證明某一待證事實，而對方當事人為反駁其主張往往會提交相反證據以否定或抵消該證據鏈或其中關健證據的證明力。對于在案證據的綜合判斷，尤其要重視對存在相互抵觸或矛盾關系的證據證明力的比較。通常而言，經公證的證據證明力大于未經公證的證據；在正常業務活動中制作的證據證明力大于專門為訴訟目的制作的證據；不同利害關系主體保存的證據證明力存在差異，按照證明力的大小依次為利益相對方保存的證據、中立第三方保存的證據和利益相關方保存的證據。

2.證明標準確定與知識產權實體法規則適用的銜接

證明標準也稱證明要求、證明度，是指在訴訟證明活動中，對于當事人之間爭議的事實，法官根據證明的情況對該事實作出肯定或者否定性評價的最低要求。從當事人角度而言，證明標準為當事人完成證明責任提供了一種現實的、可預測的尺度；從裁判者的角度而言，證明標準是裁判者對待證事實是否存在的內心確信程度?！?3〕《民訴司法解釋》第108條規定：“對負有舉證證明責任的當事人提供的證據，人民法院經審查并結合相關事實，確信待證事實的存在具有高度可能性的，應當認定該事實存在。對一方當事人為反駁負有舉證證明責任的當事人所主張事實而提供的證據，人民法院經審查并結合相關事實，認為待證事實真偽不明的，應當認定該事實不存在。法律對于待證事實所應達到的證明標準另有規定的，從其規定?！彼痉▽崉战缰髁饔^點認為，本條規定的舉證證明標準就是通常所說的優勢證據原則，學理上稱為高度蓋然性標準，是審核、認定民事證據的一般的標準。如果當事人所舉證據達到了優勢證據原則的要求，就達到了證明待證事實的程度，完成了舉證責任?！?4〕高度蓋然性證明標準的實質就是在證據無法達到確實充分的情況下，如果一方當事人提出的證據已經證明事實的發生具有高度蓋然性，法官即可予以確認?！?5〕德國學者以刻度盤為例子對蓋然性作出形象直觀地描述：假定刻度盤兩端為0%和100%，將刻度盤兩端之間分為四個等級：1%-24%為非常不可能，26%-49%為不太可能，51%-74%為大致可能，75%-99%為非?？赡?。其中0%為絕對不可能，100%為絕對肯定，50%為可能與不可能同等程度存在。據此，民事訴訟的證明標準應當確定在最后一個等級，即在窮盡了可以獲得的所有證據之后，如果仍然達不到75%的證明程度，則應當認定事實不存在；超過75%的，應當認定待證事實存在?！?6〕

高度蓋然性標準是審理民事案件采用的一般證明標準，知識產權民事糾紛案件通常應當采用該標準，由于多數知識產權授權確權案件爭議的實質是民事權益的成立條件和效力問題，該類案件同樣應適用該標準，但知識產權刑事案件應當適用排除合理懷疑標準。與一般民事案件相比，知識產權民事案件在證明標準的采用上，更多的涉及對《民訴司法解釋》第108條關于“法律對于待證事實所應達到的證明標準另有規定的，從其規定”部分的適用。換言之，在審理知識產權案件過程中，對于證明標準的確定，應當注意與知識產權實體法規則的適用相銜接，實體法對于證明標準另有確定的，應當以相關規定為準，而不能當然適用高度蓋然性標準。

例如，與專利權、商標權基于行政機關授權產生不同，著作權遵循自動產生原則，即著作權自作品創作完成之日自動產生。同時，著作權登記采用自愿登記制。在著作權訴訟中，原告承擔證明其為著作權人的舉證證明責任?！吨鳈喾ā返?1條規定：“著作權屬于作者；如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者?！薄蹲罡叻ㄔ宏P于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第7條規定：“當事人提供的涉及著作權的底稿、原件、合法出版物、著作權登記證書、認證機構出具的證明、取得權利的合同等，可以作為證據。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他組織視為著作權、與著作權有關權益的權利人，但有相反證明的除外?！鄙鲜鲆幎ù_立了著作權權屬證明的署名推定規則，即除有相反證據外，根據經查證屬實的、顯示有原告署名的出版物等證據，即可以推定其享有相關作品的著作權。在具體個案中，可以結合對方當事人舉證情況靈活確定證明標準，而不必一律采用高度蓋然性標準。

再比如，為破解長期困擾知識產權審判的“舉證難、賠償低”難題，2016年4月1日起施行的《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》就試圖通過舉證責任分配及證明標準的完善解決“舉證難、賠償低”問題。根據該司法解釋第27條規定，在特定情形下，權利人對被告的侵權獲利提供初步證據即可以推定其關于被告侵權獲利的主張成立，具體包括以下條件：權利人的實際損失難以確定；權利人對被告的侵權獲利進行了初步舉證；與侵權行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握，但其拒不提供?！?7〕該規定實質上降低了權利人在侵權獲利上的證明標準。最高人民法院于2017年4月對外發布的“2016年中國法院十大知識產權案件”之一松下電器產業株式會社訴珠海金稻電器有限公司等侵害外觀設計專利權糾紛案，即是一起根據第三方電子商務平臺上顯示的銷售數據確定被告侵權獲利的典型案例。該案中，原告主張將第三方網絡平臺上顯示的銷售數據作為侵權商品銷售數量，并據此計算被告的侵權獲利。被告雖對該數據不認可，但未提供相反證據予以推翻，二審法院即參照專利侵權司法解釋二的上述規定支持了權利人的主張?！?8〕上述司法解釋及案例中確立的證明標準顯然有別于《民訴司法解釋》第108條中的高度蓋然性標準。

五、結語

有學者早在2002年就旗幟鮮明地指出：“就司法證明方法的歷史而言,人類曾經從‘神證’時代走入‘人證’時代;又從‘人證’時代走入‘物證’時代。也許,我們即將走入另一個新的司法證明時代,即電子證據時代?！薄?9〕過去十多年的立法及司法實踐毫無疑問地印證了上述觀點。從某種意義上講,電子證據在中國的變化不僅僅是“入法”獲得了獨立的證據地位,更是呈現出新一代“證據之王”的氣象?！?0〕但司法對于電子證據廣泛使用帶來的巨大挑戰明顯應對不足，在知識產權訴訟中，電子證據與知識產權二者特性的相互交織使得這一問題更加復雜。妥善應對電子證據提出的挑戰，有待更加系統、全面的研究、探索和總結。

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*蘇志甫,北京市高級人民法院知識產權庭法官。

〔1〕李自柱：“知識產權訴訟中有關電子證據的兩個問題”，載《電子知識產權》2016年第12期。

〔2〕劉品新：“電子證據的基礎理論”，載《國家檢察官學院學報》2017年第1期。

〔3〕該規定將電子數據進行了如下分類：1.網頁、博客、微博客、朋友圈、貼吧、網盤等網絡平臺發布的信息;2.手機短信、電子郵件、即時通信、通訊群組等網絡應用服務的通信信息;3.用戶注冊信息、身份認證信息、電子交易記錄、通信記錄、登錄日志等信息;4.文檔、圖片、音視頻、數字證書、計算機程序等電子文件。將網絡身份與現實身份同一性的審查要點歸納為：1.相關IP地址；2.網絡活動記錄；3.上網終端歸屬；4.相關證人證言；5.當事人的陳述。

〔4〕劉品新：“印證與概率：電子證據的客觀化采信”，載《環球法律評論》2017年第4期。

〔5〕《電子簽名法》第5條規定:“電子數據應當能夠可靠地保證自最終形成時起，內容保持完整、未被更改?！?/p>

〔6〕參見國家知識產權局專利復審委員會第20444號決定。

〔7〕參見最高人民法院（2015）知行字第61號行政裁定書。

〔8〕據了解，“可信時間戳”電子數據平臺的取證模式是通過法定時間源和密碼技術的結合，為當事人提交的網頁、錄音錄像等電子證據頒發一份“可信時間戳認證證書”，用以證明該電子證據的產生時間以及內容完整性。該項服務由北京聯合信息技術服務有限公司與國家授時中心合作，國家授時中心負責時間戳服務系統的國家標準時間溯源及系統時間同步與分配，北京聯合信任技術服務有限公司負責系統的建設、應用開發、技術支持以及商業化運營。當事人使用“可信時間戳”固定的電子證據可以在法庭上通過登錄北京聯合信任技術服務有限公司的網站驗證該證據是否被篡改過。

〔9〕同注〔1〕。

〔10〕Telnet是Internet遠程登錄服務的標準協議和主要方式，Telnet以TCP鏈接的方式建立本地計算機與遠程主機之間的連接，然后將用戶從本地計算機輸入的信息傳送到遠程計算機，同時也能將遠程主機的相應輸出結果通過TCP鏈接的方式返回并呈現在本地計算機屏幕上。實踐中，對于通過Telnet命令遠程訪問涉嫌侵權網站服務器所得到的反饋信息,是否屬于非法證據存在分歧?？隙ㄓ^點認為未經許可擅自通過Telnet方式訪問目標服務器的取證行為類似于未經許可進入他人家中拍照取證，類似于黑客行為，當然屬于非法證據；否定觀點認為Telnet是常用計算機遠程登錄協議，通過這種方式對用戶信息進行監測不會造成對目標服務器的傷害，沒有違反法律禁止性規定，故屬于合法證據。

〔11〕宋春雨：“論《民事訴訟法》司法解釋中的若干證據問題”，載《法律適用》2015年第4期。

〔12〕參見最高人民法院（2016）最高法民申1828號民事裁定書。

〔13〕同注〔11〕。

〔14〕杜萬華：“《民事訴訟法》司法解釋重點問題解析”，載《法律適用》2015年第4期。

〔15〕韓象乾主編：《民事證據理論新探索》，中國人民公安大學出版社2006年版，第386-387頁。

〔16〕[德]漢斯.普維庭著、吳越譯：《現代證明責任問題》，法律出版社2000年版，第108頁至109頁。

〔17〕該條規定：“權利人因被侵權所受到的實際損失難以確定的，人民法院應當依照專利法第六十五條第一款的規定，要求權利人對侵權人因侵權所獲得的利益進行舉證；在權利人已經提供侵權人所獲利益的初步證據，而與專利侵權行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下，人民法院可以責令侵權人提供該賬簿、資料；侵權人無正當理由拒不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以根據權利人的主張和提供的證據認定侵權人因侵權所獲得的利益?！?/p>

〔18〕參見北京市高級人民法院（2016）京民終245號民事判決書。

〔19〕此處引用的學者斷言系何家弘教授于2002年作出，轉引自劉品新：“電子證據的基礎理論”，載《國家檢察官學院學報》2017年第1期。

〔20〕同注〔2〕。